Pessoal, seguem os comentários às questões do 4º Simulado de Direito Penal deste ano. Pela primeira vez no ano, todas as questões de Penal foram extraídas dos dois últimos exames da OAB! Esperamos que vocês gostem! Um abraço da Equipe AEJUR!
1)(FGV – VI EXAME DE ORDEM UNIFICAD/2012) José dispara cinco tiros de revólver contra Joaquim, jovem de 26 (vinte e seis) anos que acabara de estuprar sua filha. Contudo, em decorrência de um problema na mira da arma, José erra seu alvo, vindo a atingir Rubem, senhor de 80 (oitenta) anos, ceifando-lhe a vida. A esse respeito, é correto afirmar que José responderá
(A) pelo homicídio de Rubem, agravado por ser a vítima maior de 60 (sessenta) anos.
(B) por tentativa de homicídio privilegiado de Joaquim e homicídio culposo de Rubem, agravado por ser a vítima maior de 60 (sessenta) anos.
(C) apenas por tentativa de homicídio privilegiado, uma vez que ocorreu erro quanto à pessoa.
(D) apenas por homicídio privilegiado consumado, uma vez que ocorreu erro na execução.
Reposta “D”.
No caso em tela, é preciso que inicialmente tomemos em conta alguns dados que a questão nos fornece, fundamentais para a solução do caso.
Em primeiro lugar, o real objetivo de José era matar Joaquim, estuprador de sua filha. Sua vontade foi finalisticamente dirigida no sentido de ceifar-lhe a vida. Em virtude de erro na execução do crime (falha na mira da arma), a pessoa atingida não foi aquela que o atirador visava. Tal hipótese é conhecida como erro na execução do crime ou aberratio ictus e vem prevista no art. 73 do CP, assim redigido:
Art. 73 - Quando, por acidente ou erro no uso dos meios de execução, o agente, ao invés de atingir a pessoa que pretendia ofender, atinge pessoa diversa, responde como se tivesse praticado o crime contra aquela, atendendo-se ao disposto no § 3º do art. 20 deste Código. No caso de ser também atingida a pessoa que o agente pretendia ofender, aplica-se a regra do art. 70 deste Código
Em casos como o presente, o agente representa mentalmente a vítima correta (a que de fato pretende atingir), mas por acidente ou erro no uso dos meios executórios, pessoa diversa da pretendida é atingida. A hipótese é semelhante à descrita no art. 20, § 3º do CP, que trata do erro sobre a pessoa, mas com ela não se confunde. Diz o art. 20, § 3º:
§ 3º - O erro quanto à pessoa contra a qual o crime é praticado não isenta de pena. Não se consideram, neste caso, as condições ou qualidades da vítima, senão as da pessoa contra quem o agente queria praticar o crime.
No caso do erro sobre a pessoa, o agente idealiza mal a vítima, embora utilize eficazmente os meios de execução. No nosso exemplo, se José confundisse Rubem com Joaquim e tivesse atirado contra o primeiro, supondo atingir o segundo, estaríamos diante de um caso de erro sobre a pessoa e não de erro na execução.
As conseqüências jurídicas, porém, são muito assemelhadas em um caso e no outro. Deve-se considerar como se o crime tivesse sido praticado contra a vítima virtual, aquela idealizada pelo autor, independentemente das condições da vítima de fato, verdadeiramente atingida.
No nosso exemplo, embora Rubem seja maior de sessenta anos, não incidirá a circunstância agravante constante do art. 61, II, “h”, do CP, uma vez que a vítima idealizada, Joaquim, não apresentava tal característica.
Por outro lado, o art. 121, § 1º prevê uma causa especial de diminuição de pena, na hipótese de o agente cometer o crime impelido por motivo de relevante valor social ou moral, ou sob o domínio de violenta emoção, logo em seguida a injusta provocação da vítima. Nesses casos, o juiz poderá reduzir a pena de um sexto a um terço. Na questão que estamos analisando, o pai praticou o crime por motivo de relevante valor moral, o que atrai a causa especial de diminuição de pena previsto no art. 121, § 1º, embora tenha atingido pessoa diversa pretendida.
Para finalizar, analisemos o que aconteceria se , além de atingir Rubem, que não era a vítima virtual, José houvesse atingido também Joaquim, a pessoa que ele realmente queria matar. Nesse caso, o art. 73 do CP remete expressamente ao art. 70, que trata da hipótese de concurso formal de crimes:
Art. 70 - Quando o agente, mediante uma só ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes, idênticos ou não, aplica-se-lhe a mais grave das penas cabíveis ou, se iguais, somente uma delas, mas aumentada, em qualquer caso, de um sexto até metade. As penas aplicam-se, entretanto, cumulativamente, se a ação ou omissão é dolosa e os crimes concorrentes resultam de desígnios autônomos, consoante o disposto no artigo anterior.
Parágrafo único - Não poderá a pena exceder a que seria cabível pela regra do art. 69 deste Código.
Sendo assim, caso na hipótese de erro na execução reste atingida, além da vítima idealizada, terceira pessoa, incidirão as regras de aplicação de pena previstas para o caso de concurso formal de crimes, quando mediante uma só ação ou omissão criminosas o agente dá causa a dois ou mais resultados.
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