Simulado 22_2012 - Penal e Processo Penal - Comentários

Prezados,

Segue mais uma série de questões comentadas especialmente para nossos leitores, com a sempre abrangente abordagem da equipe AEJUR, à luz da legislação, jurisprudência e doutrina aplicáveis.

Bons estudos e até a próxima.

Fraternal abraço,

Jorge Farias

Simulado 22_2012 - Penal e Processo Penal - Questão 01

Questão 01

(FCC – DPE/SP – Defensor Público – 2012)

Prisão provisória.

(A) Ausentes os requisitos para a decretação da prisão preventiva poderá o juiz, no curso do processo, decretar a prisão domiciliar caso o réu esteja extremamente debilitado por motivo de doença grave.

(B) Em qualquer fase da investigação policial poderá o juiz decretar, de ofício, a prisão preventiva do indiciado.

(C) Em relação à prisão temporária, constata-se o fumus comissi delicti quando presente fundadas razões de autoria ou participação do indiciado em crimes taxativamente relacionados na Lei federal nº 7.960/89, que disciplina a prisão temporária, exceto se for autorizada para outros crimes por legislação federal posterior.

(D) A publicação de sentença condenatória, que impõe regime inicialmente fechado para o cumprimento da pena privativa de liberdade, constitui marco impeditivo para a concessão da liberdade provisória ao condenado.

(E) A partir da entrada em vigor da Lei federal nº 12.403/11, que reformou parcialmente o Código de Processo Penal, não mais se admite a decretação da prisão preventiva de acusado pela prática de crime doloso cuja sanção máxima em abstrato não ultrapasse quatro anos de reclusão.

Gabarito: “C”

(Comentários – Jorge Farias)

Como visto, a questão trata do disciplinamento legal e jurisprudencial sobre as diversas modalidades de prisão provisória, em especial a preventiva e a temporária.

(A) Ausentes os requisitos para a decretação da prisão preventiva poderá o juiz, no curso do processo, decretar a prisão domiciliar caso o réu esteja extremamente debilitado por motivo de doença grave. INCORRETO.

Com a reforma empreendida pela Lei nº 12.403/2011, a prisão domiciliar deixou de ser mera modalidade de execução da pena, para se tornar também modalidade de cumprimento da prisão preventiva:

“Art. 317. A prisão domiciliar consiste no recolhimento do indiciado ou acusado em sua residência, só podendo dela ausentar-se com autorização judicial.

Art. 318. Poderá o juiz substituir a prisão preventiva pela domiciliar quando o agente for:

I - maior de 80 (oitenta) anos;

II - extremamente debilitado por motivo de doença grave;

III - imprescindível aos cuidados especiais de pessoa menor de 6 (seis) anos de idade ou com deficiência;

IV - gestante a partir do 7o (sétimo) mês de gravidez ou sendo esta de alto risco.

Parágrafo único. Para a substituição, o juiz exigirá prova idônea dos requisitos estabelecidos neste artigo.”

Como visto, a prisão domiciliar, no curso do processo somente tem lugar como substitutiva da prisão preventiva. Portanto, ausentes os requisitos para a decretação da preventiva, descabe cogitar da imposição de prisão domiciliar.

De modo que INCORRETA a assertiva.

(B) Em qualquer fase da investigação policial poderá o juiz decretar, de ofício, a prisão preventiva do indiciado. INCORRETO.

A decretação, de ofício, da prisão preventiva é vedada em sede de investigação policial, pois expressamente ressalvada tal faculdade ao “curso da ação penal”, a teor do que preceitua o art. 311 do CPP:

Art. 311. Em qualquer fase da investigação policial ou do processo penal, caberá a prisão preventiva decretada pelo juiz, de ofício, se no curso da ação penal, ou a requerimento do Ministério Público, do querelante ou do assistente, ou por representação da autoridade policial.

(C) Em relação à prisão temporária, constata-se o fumus comissi delicti quando presente fundadas razões de autoria ou participação do indiciado em crimes taxativamente relacionados na Lei federal nº 7.960/89, que disciplina a prisão temporária, exceto se for autorizada para outros crimes por legislação federal posterior. CORRETO.

O fumus comissi delicti da prisão temporária demanda a configuração de qualquer dos crimes elencados pela Lei nº 7.960/89, em rol taxativo, quais sejam:

“Art. 1° Caberá prisão temporária:

I - quando imprescindível para as investigações do inquérito policial;

II - quando o indicado não tiver residência fixa ou não fornecer elementos necessários ao esclarecimento de sua identidade;

III - quando houver fundadas razões, de acordo com qualquer prova admitida na legislação penal, de autoria ou participação do indiciado nos seguintes crimes:

a) homicídio doloso (art. 121, caput, e seu § 2°);

b) seqüestro ou cárcere privado (art. 148, caput, e seus §§ 1° e 2°);

c) roubo (art. 157, caput, e seus §§ 1°, 2° e 3°);

d) extorsão (art. 158, caput, e seus §§ 1° e 2°);

e) extorsão mediante seqüestro (art. 159, caput, e seus §§ 1°, 2° e 3°);

f) estupro (art. 213, caput, e sua combinação com o art. 223, caput, e parágrafo único);

g) atentado violento ao pudor (art. 214, caput, e sua combinação com o art. 223, caput, e parágrafo único);

h) rapto violento (art. 219, e sua combinação com o art. 223 caput, e parágrafo único);

i) epidemia com resultado de morte (art. 267, § 1°);

j) envenenamento de água potável ou substância alimentícia ou medicinal qualificado pela morte (art. 270, caput, combinado com art. 285);

l) quadrilha ou bando (art. 288), todos do Código Penal;

m) genocídio (arts. 1°, 2° e 3° da Lei n° 2.889, de 1° de outubro de 1956), em qualquer de sua formas típicas;

n) tráfico de drogas (art. 12 da Lei n° 6.368, de 21 de outubro de 1976);

o) crimes contra o sistema financeiro (Lei n° 7.492, de 16 de junho de 1986)”.

Ou seja, combinam-se os requisitos dos incisos I ou II (entre si, são alternativos e não cumulativos) à ocorrência de algum dos crimes listados no inciso III, não havendo óbice a que o mencionado rol delituoso seja ampliado por legislação federal posterior, ante a competência privativa da União para legislar sobre Direito Penal (art. 22, inciso I, da CF/88).

(D) A publicação de sentença condenatória, que impõe regime inicialmente fechado para o cumprimento da pena privativa de liberdade, constitui marco impeditivo para a concessão da liberdade provisória ao condenado. INCORRETO.

A mera prolação de sentença condenatória, por si só, ainda que a regime inicial fechado, não constitui óbice à concessão de liberdade provisória ao condenado, pois, nos termos do art. 387 do CPP, com a redação dada pela Lei 11.719/2008:

“Art. 387. O juiz, ao proferir sentença condenatória:

(…)

Parágrafo único. O juiz decidirá, fundamentadamente, sobre a manutenção ou, se for o caso, imposição de prisão preventiva ou de outra medida cautelar, sem prejuízo do conhecimento da apelação que vier a ser interposta.”

Note-se que tal dispositivo deve conjugado com o que dispõe o art. 321 do CPP:

“Art. 321. Ausentes os requisitos que autorizam a decretação da prisão preventiva, o juiz deverá conceder liberdade provisória, impondo, se for o caso, as medidas cautelares previstas no art. 319 deste Código e observados os critérios constantes do art. 282 deste Código.” (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011).

Portanto, INCORRETA a assertiva.

(E) A partir da entrada em vigor da Lei federal nº 12.403/11, que reformou parcialmente o Código de Processo Penal, não mais se admite a decretação da prisão preventiva de acusado pela prática de crime doloso cuja sanção máxima em abstrato não ultrapasse quatro anos de reclusão. INCORRETO.

Cuidado para mais uma assertiva tendente a induzir o candidato em erro, na medida em que, conquanto a situação narrada seja a regra (cabimento da preventiva para crime doloso a que se comine pena máxima superior a quatro anos), também se devem considerar as hipóteses elencadas no art. 313 do CPP:

“Art. 313. Nos termos do art. 312 deste Código, será admitida a decretação da prisão preventiva:

I - nos crimes dolosos punidos com pena privativa de liberdade máxima superior a 4 (quatro) anos;

II - se tiver sido condenado por outro crime doloso, em sentença transitada em julgado, ressalvado o disposto no inciso I do caput do art. 64 do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal;

III - se o crime envolver violência doméstica e familiar contra a mulher, criança, adolescente, idoso, enfermo ou pessoa com deficiência, para garantir a execução das medidas protetivas de urgência;

(…)

Parágrafo único. Também será admitida a prisão preventiva quando houver dúvida sobre a identidade civil da pessoa ou quando esta não fornecer elementos suficientes para esclarecê-la, devendo o preso ser colocado imediatamente em liberdade após a identificação, salvo se outra hipótese recomendar a manutenção da medida.”

Portanto, INCORRETA a assertiva.

Simulado 22_2012 - Penal e Processo Penal - Questão 02

Questão 02

(FCC – DPE/SP – Defensor Público – 2012)

Princípios e garantias processuais penais fundamentais.

(A) O princípio do nemo tenetur se detegere é corolário da garantia constitucional do direito ao silêncio e impede que todo o acusado seja compelido a produzir ou contribuir com a formação de prova contrária ao seu interesse, salvo se não houver outro meio de produção de prova.

(B) Constitui nulidade relativa o desempenho de uma única defesa técnica para corréus em posições conflitantes, em razão de violação ao princípio da ampla defesa.

(C) A garantia constitucional da duração razoável do processo não se aplica ao inquérito policial por este tratar de procedimento administrativo, sendo garantia exclusiva do processo acusatório.

(D) O Superior Tribunal de Justiça vem admitindo a mitigação do princípio da identidade física do juiz nos casos de convocação, licença, promoção ou de outro motivo que impeça o juiz que tiver presidido a instrução de sentenciar o feito, aplicando, por analogia, a lei processual civil.

(E) A defesa técnica em processo penal, por ser garantia exclusiva do acusado, pode ser por ele renunciada, desde que haja expressa manifestação de vontade homologada pelo juiz competente.

Gabarito: “D”

(Comentários – Jorge Farias)

(A) O princípio do nemo tenetur se detegere é corolário da garantia constitucional do direito ao silêncio e impede que todo o acusado seja compelido a produzir ou contribuir com a formação de prova contrária ao seu interesse, salvo se não houver outro meio de produção de prova. INCORRETO.

O princípio do nemo tenetur se detegere, corolário do direito constitucional ao silêncio, não comporta a aludida ressalva, de mitigação em caso de não haver outro meio de produção de prova, pois deve ser interpretado à luz do princípio da máxima efetividade das normas constitucionais, consoante se infere de recente entendimento do STF sobre o tema:

"A Constituição Federal assegura aos presos o direito ao silêncio (inciso LXIII do art. 5º). Nessa mesma linha de orientação, o Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos (Pacto de São José da Costa Rica) institucionaliza o princípio da ‘não autoincriminação’ (nemo tenetur se detegere). Esse direito subjetivo de não se autoincriminar constitui uma das mais eminentes formas de densificação da garantia do devido processo penal e do direito à presunção de não culpabilidade (inciso LVII do art. 5º da CF). A revelar, primeiro, que o processo penal é o espaço de atuação apropriada para o órgão de acusação demonstrar por modo robusto a autoria e a materialidade do delito. Órgão que não pode se esquivar da incumbência de fazer da instrução criminal a sua estratégia oportunidade de produzir material probatório substancialmente sólido em termos de comprovação da existência de fato típico e ilícito, além da culpabilidade do acusado." (HC 101.909, Rel. Min. Ayres Britto, DJe de 19-6-2012.)

(B) Constitui nulidade relativa o desempenho de uma única defesa técnica para corréus em posições conflitantes, em razão de violação ao princípio da ampla defesa. INCORRETO.

Primeiramente, nunca se pode esquecer o princípio norteador do tema “nulidades em processo penal”, qual seja, o de que não há nulidade sem prejuízo, inscrito no art. 563 do CPP (“Nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa”).

As nulidades relativas não se presumem, carecendo de demonstração do efetivo prejuízo, no caso, para a defesa. Portanto, o mero fato de corréus, ainda que em posições conflitantes, contarem com uma única defesa técnica, não induz presunção de colidência de defesas e, portanto, de eventual nulidade.

A esse respeito, confira-se elucidativo julgado do Superior Tribunal de Justiça:

“CRIMINAL. HC. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. NULIDADE. (...) AUSÊNCIA DE PREJUÍZOS. CONDENAÇÃO BASEADA EM OUTROS ELEMENTOS DO CONJUNTO PROBATÓRIO. RÉU NÃO SUBMETIDO A EXAME DE SANIDADE MENTAL. CARÊNCIA

DE JUSTIFICATIVA PARA A REALIZAÇÃO DA PERÍCIA. FALTA DE PEDIDO DA DEFESA. MATÉRIA PRECLUSA. COLIDÊNCIA DE DEFESAS. NÃO OCORRÊNCIA. PATRONO DILIGENTE. TESE CONVERGENTE À ABSOLVIÇÃO DOS CO-RÉUS. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. ORDEM DENEGADA.

(...)

7. Não se reconhece a apontada nulidade da ação penal por colidência de defesa, se evidenciada a regular assistência do patrono, durante todo o feito, o qual bem sustentou a inocência dos co-réus, ressaltando o fato de ter sido constituído pelo paciente ao mesmo tempo em que patrocinava a defesa da co-ré.
8. VIII. Impetração que não logrou demonstrar em que ponto consistiria, efetivamente, a aduzida colidência de defesas, tendo em vista as teses convergirem para o mesmo ponto, qual seja, a tentativa de absolvição dos co-réus, por insuficiência de provas.

IX. Só se declara nulidade, no processo penal, quando sobressai efetivo prejuízo à parte, o que não restou evidenciado no presente caso. Incidência da Súmula n.º 523 do STF. Precedentes.”

(HC 64.430/DF, Rel. Min. Gilson Dipp, DJe de 18.06.2007)

(C) A garantia constitucional da duração razoável do processo não se aplica ao inquérito policial por este tratar de procedimento administrativo, sendo garantia exclusiva do processo acusatório. INCORRETO.

A CF, em seu art. 5º, inciso LXXVIII, assegura que “a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação”.

Portanto, indiferente se tratar o inquérito policial de mero procedimento administrativo, pois também se submete ao aludido comando constitucional.

(D) O Superior Tribunal de Justiça vem admitindo a mitigação do princípio da identidade física do juiz nos casos de convocação, licença, promoção ou de outro motivo que impeça o juiz que tiver presidido a instrução de sentenciar o feito, aplicando, por analogia, a lei processual civil. CORRETO.

Com as reformas empreendidas no CPP por meio da Lei nº 11.719/2008, o princípio da identidade física do juiz restou positivado no art. 399, § 2º, assim redigido:

Art. 399. Recebida a denúncia ou queixa, o juiz designará dia e hora para a audiência, ordenando a intimação do acusado, de seu defensor, do Ministério Público e, se for o caso, do querelante e do assistente.

§ 1o O acusado preso será requisitado para comparecer ao interrogatório, devendo o poder público providenciar sua apresentação.

§ 2o O juiz que presidiu a instrução deverá proferir a sentença.

Por se tratar de instituto trasladado do processo civil para o processo penal, entende a jurisprudência ser aplicável, analogicamente, a legislação processual civil ao caso. A esse respeito, convém trazer à colação recente julgado do Superior Tribunal de Justiça, assim ementado:

“HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. ALEGAÇÃO DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. PLEITO PELO RECONHECIMENTO DE NULIDADE. PRINCÍPIO DA IDENTIDADE FÍSICA DO JUIZ. APLICAÇÃO ANALÓGICA DO ART. 132 DO CPC. INOCORRÊNCIA. INTERROGATÓRIO. INVERSÃO NA ORDEM DE FORMULAÇÃO DAS PERGUNTAS. EXEGESE DO ART. 212 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL, COM A REDAÇÃO DADA PELA LEI 11.690/08. OFENSA AO DEVIDO PROCESSO LEGAL. CONSTRANGIMENTO EVIDENCIADO. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA.

1. O princípio da identidade física do juiz, introduzido no sistema processual penal pátrio pela Lei n.° 11.719/08, deve ser analisado, conforme a recente jurisprudência da Quinta Turma deste Superior Tribunal, à luz das regras específicas do art. 132, do Código de Processo Civil.

2. O fato de o juiz substituto ter sido designado para atuar na Vara do Tribunal do Júri, em razão de férias da Juíza titular, realizando o interrogatório do réu e proferindo a decisão de pronúncia, não apresenta qualquer vício apto a ensejar a nulidade do feito. (…)” (HC 151.054/AP, Rel. Min. Adilson Vieira Macabu – Des. Conv. TJ/RJ, DJe de 03.02.2012)

Para saber mais sobre o aludido princípio, consulte nossos comentários à Questão nº 05 do Simulado nº 04/2012 de Processo Penal.

(E) A defesa técnica em processo penal, por ser garantia exclusiva do acusado, pode ser por ele renunciada, desde que haja expressa manifestação de vontade homologada pelo juiz competente. INCORRETO.

Entende-se aplicável ao caso, por analogia, o entendimento consolidado na Súmula 705-STF (“A RENÚNCIA DO RÉU AO DIREITO DE APELAÇÃO, MANIFESTADA SEM A ASSISTÊNCIA DO DEFENSOR, NÃO IMPEDE O CONHECIMENTO DA APELAÇÃO POR ESTE INTERPOSTA”).

A esse respeito, confira-se julgado elucidativo, emanado pelo Superior Tribunal de Justiça:

“HABEAS CORPUS. CONDENAÇÃO. RENÚNCIA DO RÉU AO DIREITO DE RECORRER. DIVERGÊNCIA DO DEFENSOR. APELAÇÃO INTERPOSTA. PREVALÊNCIA DA DEFESA TÉCNICA. DIREITO CONSTITUCIONAL À AMPLA DEFESA. SÚMULA 705 DO STF.

1. Havendo divergência entre o réu e o seu defensor quanto à eventual interposição de recurso, deve prevalecer o entendimento da defesa técnica, porquanto, sendo profissional especializado, o defensor tem condições de melhor analisar a situação processual do acusado e, portanto, garantir-lhe o pleno exercício do direito de defesa. Inteligência do enunciado n.º 705 da Súmula do Supremo Tribunal Federal. Precedentes do STJ.

2. Ordem concedida para determinar que o eg. Tribunal a quo aprecie a apelação interposta, julgando-a como entender de direito.”

(HC 96.001/SP, Rel. Min. Laurita Vaz, DJe de 24.03.2008)

Simulado 22_2012 - Penal e Processo Penal - Questão 03

Questão 03

(FCC – DPE/SP – Defensor Público – 2012)

Analise as assertivas abaixo.

I. O civilmente identificado, indiciado pela prática de homicídio qualificado, deverá ser criminalmente identificado pela autoridade policial.

II. A decisão judicial de arquivamento do inquérito policial com fundamento na atipicidade do fato praticado produz coisa julgada material, impedindo-se a reabertura das investigações preliminares mesmo diante do surgimento de novas provas.

III. É direito do defensor, no interesse do representado, ter acesso amplo aos elementos de prova que, já documentados em procedimento investigatório realizado por órgão com competência de polícia judiciária, digam respeito ao exercício do direito de defesa.

IV. Nos termos da orientação já sumulada pelo Supremo Tribunal Federal, em sede de execução penal a falta de defesa técnica por defensor no processo administrativo disciplinar não ofende a Constituição Federal.

Está correto APENAS o que se afirma em

(A) I e II.

(B) II e III.

(C) III e IV.

(D) I, II e III.

(E) II, III e IV.

Gabarito: “B”

(Comentários – Jorge Farias)

Trata-se de questão que abordou uma série de conhecimentos sobre diversos temas de direito processual penal, tanto de índole constitucional quanto infraconstitucional.

Desse modo, passemos diretamente à análise das assertivas:

I. O civilmente identificado, indiciado pela prática de homicídio qualificado, deverá ser criminalmente identificado pela autoridade policial. INCORRETO.

Trata-se de afirmação frontalmente conflitante com a normatização pertinente, qual seja:

CONSTITUIÇÃO FEDERAL

Art. 5º (omissis)

LVIII - o civilmente identificado não será submetido a identificação criminal, salvo nas hipóteses previstas em lei

Lei 12.037/2009

Art. 3º Embora apresentado documento de identificação, poderá ocorrer identificação criminal quando:

I – o documento apresentar rasura ou tiver indício de falsificação;

II – o documento apresentado for insuficiente para identificar cabalmente o indiciado;

III – o indiciado portar documentos de identidade distintos, com informações conflitantes entre si;

IV – a identificação criminal for essencial às investigações policiais, segundo despacho da autoridade judiciária competente, que decidirá de ofício ou mediante representação da autoridade policial, do Ministério Público ou da defesa;

V – constar de registros policiais o uso de outros nomes ou diferentes qualificações;

VI – o estado de conservação ou a distância temporal ou da localidade da expedição do documento apresentado impossibilite a completa identificação dos caracteres essenciais.

Parágrafo único. As cópias dos documentos apresentados deverão ser juntadas aos autos do inquérito, ou outra forma de investigação, ainda que consideradas insuficientes para identificar o indiciado.

Portanto, ao menos nos termos da legislação ora vigente, não se procede à identificação criminal do civilmente identificado, tão somente por ter sido indiciado pela prática de homicídio qualificado, devendo ocorrer alguma das hipóteses elencadas no art. 3º da Lei 12.037/2009.

Mas atenção para a recente alteração legislativa promovida pela Lei 12.654, de 28 de maio de 2012, que passou a prever a coleta de perfil genético como forma de identificação criminal, acrescendo o art. 9º-A à Lei 12.037/2009:

“Art. 9o-A. Os condenados por crime praticado, dolosamente, com violência de natureza grave contra pessoa, ou por qualquer dos crimes previstos no art. 1o da Lei no 8.072, de 25 de julho de 1990, serão submetidos, obrigatoriamente, à identificação do perfil genético, mediante extração de DNA - ácido desoxirribonucleico, por técnica adequada e indolor.

§ 1o A identificação do perfil genético será armazenada em banco de dados sigiloso, conforme regulamento a ser expedido pelo Poder Executivo.

§ 2o A autoridade policial, federal ou estadual, poderá requerer ao juiz competente, no caso de inquérito instaurado, o acesso ao banco de dados de identificação de perfil genético.”

Saliente-se que as alterações promovidas pela referida lei ainda se encontram em vacatio legis, passando a vigorar a partir de 28/11/2012, ou seja, 180 dias após sua publicação.

II. A decisão judicial de arquivamento do inquérito policial com fundamento na atipicidade do fato praticado produz coisa julgada material, impedindo-se a reabertura das investigações preliminares mesmo diante do surgimento de novas provas. CORRETO.

Trata-se da conjugação de entendimentos jurisprudenciais consolidados no âmbito do STF e do STJ, de que são exemplificativos e elucidativos os seguintes julgados:

“Penal. Inquérito. Parlamentar. Deputado federal. Pedido de arquivamento fundado na atipicidade do fato. Necessidade de decisão jurisdicional a respeito: Precedentes. Inquérito no qual se apura a eventual prática do crime previsto no art. 349 do Código Eleitoral. Atipicidade do fato. Arquivamento determinado.

1. Firmou-se a jurisprudência deste Supremo Tribunal no sentido de que, quando fundado - como na espécie vertente - na atipicidade do fato, o pedido de arquivamento do inquérito exige "decisão jurisdicional a respeito, dada a eficácia de coisa julgada material que, nessa hipótese, cobre a decisão de arquivamento" (v.g., Inquéritos nº 2.004-QO, DJ de 28/10/04, e nº 1.538-QO, DJ de 14/9/01, Rel. Min. Sepúlveda Pertence; nº 2.591, Rel. Min. Menezes Direito, DJ de 13/6/08; nº 2.341-QO, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJ de 17/8/07).

2. Comprovada a não ocorrência de qualquer falsidade, não se configura o crime previsto no art. 349 do Código Eleitoral.

3. Arquivamento do inquérito, por atipicidade da conduta, ordenado.” (Inq 3.114/PR, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe de 25.08.2011)

“RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PEDIDO DE TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. ARQUIVAMENTO DO FEITO. RECONHECIMENTO DE CAUSA EXCLUDENTE DE ILICITUDE. DECISÃO PROFERIDA POR JUÍZO ABSOLUTAMENTE INCOMPETENTE. INSTAURAÇÃO DE AÇÃO PENAL PERANTE O JUÍZO COMPETENTE. IMPOSSIBILIDADE. COISA JULGADA. PRECEDENTES.

1. A teor do entendimento pacífico desta Corte, o trancamento da ação penal pela via de habeas corpus é medida de exceção, que só é admissível quando emerge dos autos, de forma inequívoca, a inocência do acusado, a atipicidade da conduta ou a extinção da punibilidade. Precedentes do STJ.

2. No caso, resta evidenciada essa excepcionalidade. O arquivamento do inquérito policial no âmbito da Justiça Militar se deu em virtude da promoção ministerial no sentido da incidência de causa excludente de ilicitude.

3. Embora o inquérito policial possa ser desarquivado em face de novas provas, tal providência somente se mostra cabível quando o arquivamento tenha sido determinado por falta de elementos suficientes à deflagração da ação penal, o que não se verifica na espécie. Precedentes.

4. Ainda que se trate de decisão proferida por juízo absolutamente incompetente, nos termos do disposto no art. 9.º do Código Penal Militar, porquanto praticado por militar fora do exercício da função, produz coisa julgada material.

5. Recurso conhecido e provido para determinar o trancamento da ação penal n.º 200420500013, em trâmite na 5.ª Vara Criminal do Tribunal do Júri da Comarca de Aracajú/SE.”

III. É direito do defensor, no interesse do representado, ter acesso amplo aos elementos de prova que, já documentados em procedimento investigatório realizado por órgão com competência de polícia judiciária, digam respeito ao exercício do direito de defesa. CORRETO.

Trata-se da reprodução da Súmula Vinculante nº 14, tão literal a ponto de tornar desnecessária sua transcrição.

IV. Nos termos da orientação já sumulada pelo Supremo Tribunal Federal, em sede de execução penal a falta de defesa técnica por defensor no processo administrativo disciplinar não ofende a Constituição Federal. INCORRETO.

Atenção, porque se trata de questão altamente maliciosa, na medida em que induz em erro o candidato conhecedor da Súmula Vinculante nº 5, assim redigida: “A falta de defesa técnica por advogado no processo administrativo disciplinar não ofende a Constituição”.

Entretanto, por mais que a aplicação de sanção disciplinar em sede de execução penal pressuponha a realização de prévio procedimento administrativo, não é de se aplicar referido verbete sumular, restrito aos feitos de índole cível, nos termos do noticiado no Informativo nº 572 do Supremo Tribunal Federal:

“Por reputar violados os princípios do contraditório e da ampla defesa, a Turma deu provimento a recurso extraordinário para anular decisão do Juízo de Execuções Penais da Comarca de Erechim - RS, que decretara a regressão de regime de cumprimento de pena em desfavor do recorrente, o qual não fora assistido por defensor durante procedimento administrativo disciplinar instaurado para apurar falta grave. Asseverou-se que, não obstante a aprovação do texto da Súmula Vinculante 5 (“A falta de defesa técnica por advogado no processo administrativo disciplinar não ofende a Constituição.”), tal verbete seria aplicável apenas em procedimentos de natureza cível e não em procedimento administrativo disciplinar promovido para averiguar o cometimento de falta grave, tendo em vista estar em jogo a liberdade de ir e vir. Assim, neste caso, asseverou-se que o princípio do contraditório deve ser observado amplamente, com a presença de advogado constituído ou defensor público nomeado, impondo ser-lhe apresentada defesa, em obediência às regras específicas contidas na Lei de Execução Penal, no Código de Processo Penal e na Constituição. RE 398269/RS, rel. Min. Gilmar Mendes, 15.12.2009.”

No mesmo sentido, confira-se a Medida Cautelar na Reclamação nº 9.143/SP (Rel. Min. Celso de Mello, DJe 18.03.2010), noticiada no Informativo nº 579-STF, proposta pela própria Defensoria Pública do Estado de São Paulo.

Portanto, CORRETAS as assertivas II e III, gabarito opção “B”.

Simulado 22_2012 - Penal e Processo Penal - Questão 04

Questão 04

(FCC – DPE/SP – Defensor Público – 2012)

Em relação à Lei Federal nº 11.343/06, que estabelece o Sistema Nacional de Políticas Públicas sobre Drogas, é correto afirmar que

(A) o comando legal que vedava a conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos no crime de tráfico teve sua execução suspensa por resolução do Senado Federal.

(B) a conduta de guardar, para consumo próprio, drogas em desacordo com determinação legal e regulamentar, configura mera infração administrativa.

(C) o informante que colabora com grupo que, sem autorização ou em desacordo com a legislação regulamentar, se dedica à venda de drogas, responde pelo mesmo tipo pena em que incorrerá o grupo vendedor, visto que sistema penal pátrio adota a teoria monista.

(D) por se tratar de norma penal em branco, a legislação delegou a órgão do Poder Executivo Federal a definição de critério quantitativo rígido para fins de distinção da conduta do usuário e do traficante.

(E) a lei em questão prevê pena privativa de liberdade para aquele que conduz veículo automotor, embarcação ou aeronave após o consumo de drogas, expondo a dano potencial a incolumidade de outrem.

Gabarito: “A”

(Comentários – Jorge Farias)

A leitura da questão nos dá conta de que se está a exigir basicamente o conhecimento da legislação por ela mesma indicada (Lei 11.343/2006), com uma única ressalva de entendimento jurisprudencial, o que nos permite passar diretamente à análise das assertivas, nos seguintes termos.

(A) o comando legal que vedava a conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos no crime de tráfico teve sua execução suspensa por resolução do Senado Federal. CORRETO.

Trata-se, na verdade, dos arts. 33, § 4º e 44 da Lei 11.343/2006, assim redigido:

“Art. 33 (omissis)

§ 4o Nos delitos definidos no caput e no § 1o deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. (Vide Resolução nº 5, de 2012)

Art. 44. Os crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1o, e 34 a 37 desta Lei são inafiançáveis e insuscetíveis de sursis, graça, indulto, anistia e liberdade provisória, vedada a conversão de suas penas em restritivas de direitos.

Parágrafo único. Nos crimes previstos no caput deste artigo, dar-se-á o livramento condicional após o cumprimento de dois terços da pena, vedada sua concessão ao reincidente específico.”

Referido comando legal foi declarado inconstitucional em sede de controle difuso pelo Supremo Tribunal Federal, nos autos do HC nº 97.256/RS (Rel. Min. Ayres Britto, DJe de 16.12.2010), assim ementado:

“HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 44 DA LEI 11.343/2006: IMPOSSIBILIDADE DE CONVERSÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE EM PENA RESTRITIVA DE DIREITOS. DECLARAÇÃO INCIDENTAL DE INCONSTITUCIONALIDADE. OFENSA À GARANTIA CONSTITUCIONAL DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA (INCISO XLVI DO ART. 5º DA CF/88). ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA.

1. O processo de individualização da pena é um caminhar no rumo da personalização da resposta punitiva do Estado, desenvolvendo-se em três momentos individuados e complementares: o legislativo, o judicial e o executivo. Logo, a lei comum não tem a força de subtrair do juiz sentenciante o poder-dever de impor ao delinqüente a sanção criminal que a ele, juiz, afigurar-se como expressão de um concreto balanceamento ou de uma empírica ponderação de circunstâncias objetivas com protagonizações subjetivas do fato-tipo. Implicando essa ponderação em concreto a opção jurídico-positiva pela prevalência do razoável sobre o racional; ditada pelo permanente esforço do julgador para conciliar segurança jurídica e justiça material.
   2. No momento sentencial da dosimetria da pena, o juiz sentenciante se movimenta com ineliminável discricionariedade entre aplicar a pena de privação ou de restrição da liberdade do condenado e uma outra que já não tenha por objeto esse bem jurídico maior da liberdade física do sentenciado. Pelo que é vedado subtrair da instância julgadora a possibilidade de se movimentar com certa discricionariedade nos quadrantes da alternatividade sancionatória.
   3. As penas restritivas de direitos são, em essência, uma alternativa aos efeitos certamente traumáticos, estigmatizantes e onerosos do cárcere. Não é à toa que todas elas são comumente chamadas de penas alternativas, pois essa é mesmo a sua natureza: constituir-se num substitutivo ao encarceramento e suas seqüelas. E o fato é que a pena privativa de liberdade corporal não é a única a cumprir a função retributivo-ressocializadora ou restritivo-preventiva da sanção penal. As demais penas também são vocacionadas para esse geminado papel da retribuição-prevenção-ressocialização, e ninguém melhor do que o juiz natural da causa para saber, no caso concreto, qual o tipo alternativo de reprimenda é suficiente para castigar e, ao mesmo tempo, recuperar socialmente o apenado, prevenindo comportamentos do gênero.
   4. No plano dos tratados e convenções internacionais, aprovados e promulgados pelo Estado brasileiro, é conferido tratamento diferenciado ao tráfico ilícito de entorpecentes que se caracterize pelo seu menor potencial ofensivo. Tratamento diferenciado, esse, para possibilitar alternativas ao encarceramento. É o caso da Convenção Contra o Tráfico Ilícito de Entorpecentes e de Substâncias Psicotrópicas, incorporada ao direito interno pelo Decreto 154, de 26 de junho de 1991. Norma supralegal de hierarquia intermediária, portanto, que autoriza cada Estado soberano a adotar norma comum interna que viabilize a aplicação da pena substitutiva (a restritiva de direitos) no aludido crime de tráfico ilícito de entorpecentes.
   5. Ordem parcialmente concedida tão-somente para remover o óbice da parte final do art. 44 da Lei 11.343/2006, assim como da expressão análoga “vedada a conversão em penas restritivas de direitos”, constante do § 4º do art. 33 do mesmo diploma legal. Declaração incidental de inconstitucionalidade, com efeito ex nunc, da proibição de substituição da pena privativa de liberdade pela pena restritiva de direitos; determinando-se ao Juízo da execução penal que faça a avaliação das condições objetivas e subjetivas da convolação em causa, na concreta situação do paciente.”

E em face dessa declaração incidental de inconstitucionalidade, o Senado Federal suspendeu, por meio de resolução, a aplicação do referido dispositivo, nos termos do art. 52, inciso X, da Constituição Federal:

“RESOLUÇÃO Nº 5, DE 2012.

Suspende, nos termos do art. 52, inciso X, da Constituição Federal, a execução de parte do § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343, de 23 de agosto de 2006.

O Senado Federal resolve:

Art. 1º É suspensa a execução da expressão "vedada a conversão em penas restritivas de direitos" do § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343, de 23 de agosto de 2006, declarada inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal nos autos do Habeas Corpus nº 97.256/RS.

Art. 2º Esta Resolução entra em vigor na data de sua publicação.

Senado Federal, em 15 de fevereiro de 2012.”

Portanto, CORRETA a assertiva.

(B) a conduta de guardar, para consumo próprio, drogas em desacordo com determinação legal e regulamentar, configura mera infração administrativa. INCORRETO.

Não se trata de mera infração administrativa, mas de crime previsto no art. 28 da Lei 11.343/2006:

“Art. 28. Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar será submetido às seguintes penas:

I - advertência sobre os efeitos das drogas;

II - prestação de serviços à comunidade;

III - medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo.”

Referida conduta, sofreu a denominada despenalização em relação à Lei 6368/76, na medida em que não mais passou a ser cominada pena privativa de liberdade, mas aquelas acima elencadas.

Portanto, importante ressaltar que se trata de mera despenalização e não de descriminalização, pois a conduta ora analisada continua sendo legalmente considerada criminosa.

(C) o informante que colabora com grupo que, sem autorização ou em desacordo com a legislação regulamentar, se dedica à venda de drogas, responde pelo mesmo tipo pena em que incorrerá o grupo vendedor, visto que sistema penal pátrio adota a teoria monista. INCORRETO.

Trata-se de mais uma exceção dualista à teoria monista propalada pelo art. 29 do CP, pois traficante e informante enquadram-se em tipos penais distintos pela Lei 11.343/2006, sendo o informante incurso no art. 37 do referido diploma especial:

Art. 37. Colaborar, como informante, com grupo, organização ou associação destinados à prática de qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1o, e 34 desta Lei:

Pena - reclusão, de 2 (dois) a 6 (seis) anos, e pagamento de 300 (trezentos) a 700 (setecentos) dias-multa.

(D) por se tratar de norma penal em branco, a legislação delegou a órgão do Poder Executivo Federal a definição de critério quantitativo rígido para fins de distinção da conduta do usuário e do traficante. INCORRETO.

A Lei 11.343/2006, em seu art. 28, elucida a questão de modo a dispensar maiores comentários:

Art. 28 (omissis)

§ 2o Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente.

Ou seja, a determinação da condição de traficante ou de usuário não foi delegada ao Poder Executivo, mas ao magistrado processante.

Nota-se que o examinador buscou induzir o candidato em erro, na medida em que há delegação ao Poder Executivo, não para determinar a condição de usuário ou de traficante, mas sim para a definição das substâncias proscritas, objeto dos diversos crimes de que trata a Lei 11.343/2006.

Portanto, incorreta a assertiva.

(E) a lei em questão prevê pena privativa de liberdade para aquele que conduz veículo automotor, embarcação ou aeronave após o consumo de drogas, expondo a dano potencial a incolumidade de outrem. INCORRETA.

A assertiva peca por incluir a hipótese de condução de veículo automotor, na medida em que a Lei 11.343/2006 somente se refere a embarcação ou aeronave:

“Art. 39. Conduzir embarcação ou aeronave após o consumo de drogas, expondo a dano potencial a incolumidade de outrem:

Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 3 (três) anos, além da apreensão do veículo, cassação da habilitação respectiva ou proibição de obtê-la, pelo mesmo prazo da pena privativa de liberdade aplicada, e pagamento de 200 (duzentos) a 400 (quatrocentos) dias-multa.

Parágrafo único. As penas de prisão e multa, aplicadas cumulativamente com as demais, serão de 4 (quatro) a 6 (seis) anos e de 400 (quatrocentos) a 600 (seiscentos) dias-multa, se o veículo referido no caput deste artigo for de transporte coletivo de passageiros.”

A conduta de conduzir veículo automotor após o consumo de drogas é tipificada pelo Código de Trânsito Brasileiro, mais precisamente em seu art. 306:

“Art. 306. Conduzir veículo automotor, na via pública, estando com concentração de álcool por litro de sangue igual ou superior a 6 (seis) decigramas, ou sob a influência de qualquer outra substância psicoativa que determine dependência:

Penas - detenção, de seis meses a três anos, multa e suspensão ou proibição de se obter a permissão ou a habilitação para dirigir veículo automotor.

Parágrafo único. O Poder Executivo federal estipulará a equivalência entre distintos testes de alcoolemia, para efeito de caracterização do crime tipificado neste artigo.”

Portanto, incorreta a assertiva.

Simulado 22_2012 - Penal e Processo Penal - Questão 05

Questão 05

(FCC – DPE/SP – Defensor Público – 2012)

Em Direito Penal, o erro

(A) de tipo, se for invencível, exclui a tipicidade dolosa e a culposa.

(B) que recai sobre a existência de situação de fato que justificaria a ação, tornando-a legítima, é tratado pelo Código Penal como erro de proibição, excluindo-se, pois, a tipicidade da conduta.

(C) de tipo exclui o dolo e a culpa grave, mas não a culpa leve.

(D) de proibição é irrelevante para o Direito Penal, pois, nos termos do caput do art. 21 do Código Penal, “o desconhecimento da lei é inescusável”.

(E) de proibição exclui a consciência da ilicitude, que, desde o advento da teoria finalista, integra o dolo e a culpa.

Gabarito: “A”

(Comentários: Jorge Farias)

Como visto, a questão exige do candidato razoáveis conhecimentos acerca da teoria do erro no Direito Penal, mais especificamente do erro de tipo e do erro de proibição.

Sinteticamente, o erro pode ser conceituado como falsa representação ou falso conhecimento, seja de uma realidade, seja de um objeto, podendo incidir sobre elemento constitutivo do tipo penal (erro de tipo) ou recair sobre a ilicitude de um fato (erro de proibição).

O erro de tipo e o erro de proibição são regulados pela lei substantiva em seus arts. 20 e 21, assim redigido:

Erro sobre elementos do tipo

Art. 20 - O erro sobre elemento constitutivo do tipo legal de crime exclui o dolo, mas permite a punição por crime culposo, se previsto em lei.

Descriminantes putativas

§ 1º - É isento de pena quem, por erro plenamente justificado pelas circunstâncias, supõe situação de fato que, se existisse, tornaria a ação legítima. Não há isenção de pena quando o erro deriva de culpa e o fato é punível como crime culposo.

Erro determinado por terceiro

§ 2º - Responde pelo crime o terceiro que determina o erro.

Erro sobre a pessoa

§ 3º - O erro quanto à pessoa contra a qual o crime é praticado não isenta de pena. Não se consideram, neste caso, as condições ou qualidades da vítima, senão as da pessoa contra quem o agente queria praticar o crime.

Erro sobre a ilicitude do fato

Art. 21 - O desconhecimento da lei é inescusável. O erro sobre a ilicitude do fato, se inevitável, isenta de pena; se evitável, poderá diminuí-la de um sexto a um terço.

Parágrafo único - Considera-se evitável o erro se o agente atua ou se omite sem a consciência da ilicitude do fato, quando lhe era possível, nas circunstâncias, ter ou atingir essa consciência.

Como visto, o erro, tanto de tipo quanto de proibição pode ser escusável (justificável, invencível, inevitável) ou inescusável (injustificável, vencível ou evitável).

Entretanto, erro de tipo e erro de proibição diferem quanto às conseqüências legais.

O erro de tipo escusável exclui o dolo e a culpa, enquanto o inescusável somente o dolo, permitindo a punição por crime culposo, caso legalmente previsto.

Por seu turno, o erro de proibição, se escusável, isenta de pena e, se inescusável, resulta em diminuição de pena, de um sexto a um terço.

Ou seja, enquanto o erro de tipo atua no plano da tipicidade da conduta, o erro de proibição se refere à culpabilidade.

Feitos esses esclarecimentos iniciais, passemos à análise das assertivas.

(A) [Em Direito Penal, o erro] de tipo, se for invencível, exclui a tipicidade dolosa e a culposa. CORRETO.

Como visto, o erro de tipo invencível, também conhecido como escusável, justificável ou inevitável, exclui o dolo e a culpa.

A esse respeito, assim leciona Rogério Greco:

“Concluindo, o erro de tipo invencível, afastando o dolo e a culpa, elimina a própria tipicidade, haja vista a ausência dos elementos de natureza subjetiva, necessários à sua configuração, em face da criação do tipo complexo pela teoria finalista da ação; se for vencível o erro, embora sempre reste afastado o dolo, será possível a punição pela prática de um crime culposo, se previsto em lei”¹.

(B) [Em Direito Penal, o erro] que recai sobre a existência de situação de fato que justificaria a ação, tornando-a legítima, é tratado pelo Código Penal como erro de proibição, excluindo-se, pois, a tipicidade da conduta. INCORRETO.

A questão trata das chamadas descriminantes putativas, expressamente tratada pelo código no art. 20, § 1º:

Descriminantes putativas

§ 1º - É isento de pena quem, por erro plenamente justificado pelas circunstâncias, supõe situação de fato que, se existisse, tornaria a ação legítima. Não há isenção de pena quando o erro deriva de culpa e o fato é punível como crime culposo.

Controverte-se na doutrina sobre a natureza jurídica da descriminante putativa: se erro de tipo ou erro de proibição.

Se o erro recair sobre a existência ou sobre os limites de uma causa de justificação, pacífico ser caso de erro de proibição, na medida em que se evidencia se tratar de erro sobre ilicitude.

Já se o erro incidir sobre os pressupostos de fato de uma descriminante (ou causa excludente de ilicitude), a solução irá depender de qual teoria da culpabilidade se adotar.

Se adotada a teoria extremada da culpabilidade, a hipótese será de erro de proibição, pois para essa teoria “todo e qualquer erro que recaia sobre uma causa de justificação é erro de proibição”².

Por outro lado, se considerada a teoria limitada da culpabilidade, que foi a adotada expressamente por nosso Código Penal, segundo o item 17 de sua Exposição de Motivos, o erro sobre pressuposto de fato (situação fática) de uma descriminante configura erro de tipo, mais especificamente, erro de tipo permissivo.

Portanto, segundo a teoria limitada da culpabilidade, temos descriminante putativa por erro de tipo (se referente a situação fática) ou por erro de proibição (se atinente à existência ou aos limites de uma causa de justificação).

Para a solução da questão, importante comentar sobre as consequências jurídicas advindas de tal conclusão sobre a natureza das descriminantes putativas.

Como o item se refere a erro sobre situação de fato, trata-se, como visto, de erro de tipo, aplicando-se as consequências do art. 20, caput, ou seja:

“se escusável o erro, exclui-se o dolo e a culpa, acarretando na atipicidade do fato, pois no finalismo o dolo e a culpa compõem a estrutura da conduta. Sem eles não há conduta, e sem conduta o fato é atípico. Mas, se inescusável o erro, afasta-se o dolo, subsistindo a responsabilidade por crime culposo, se previsto em lei (CP, art. 20, § 1º)”.

Portanto, peca a assertiva ao afirmar que erro sobre situação de fato em descriminante putativa seria erro de proibição, pois, como visto, é erro de tipo. Ademais, equivoca-se ao afirmar que a consequência seria a atipicidade da conduta, pois isso somente se aplica em caso de erro escusável, como também já esclarecido.

Ante o exposto, incorreta a questão.

(C) [Em Direito Penal, o erro] de tipo exclui o dolo e a culpa grave, mas não a culpa leve. INCORRETO.

Como visto, o erro de tipo escusável exclui o dolo e a culpa, sem distinções entre culpa leve ou grave. Por outro lado, em caso de erro inescusável, o erro de tipo exclui apenas o dolo, permitindo a punição por crime culposo, acaso previsto em lei (CP, art. 20, caput).

(D) [Em Direito Penal, o erro] de proibição é irrelevante para o Direito Penal, pois, nos termos do caput do art. 21 do Código Penal, “o desconhecimento da lei é inescusável”. INCORRETO.

Equivoca-se a assertiva, desde o início, ao afirmar ser o erro de proibição um indiferente penal, pois nos termos do próprio art. 21, por ela referido, “o erro sobre a ilicitude do fato, se inevitável, isenta de pena; se evitável, poderá diminuí-la de um sexto a um terço”.

(E) [Em Direito Penal, o erro] de proibição exclui a consciência da ilicitude, que, desde o advento da teoria finalista, integra o dolo e a culpa. INCORRETO.

O erro de proibição, excludente da consciência da ilicitude, incide sobre a culpabilidade, terceiro substrato do delito segundo a teoria finalista, que define o crime como fato típico, ilícito e culpável.

E, como visto nos comentários ao item “B”, dolo e culpa integram a tipicidade.

Portanto, INCORRETO o item “E”.

1 GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal – Parte Geral. Rio de Janeiro: Impetus, 2011. 14. ed. p. 296

2TOLEDO, Francisco de Assis. Princípios básicos de direito penal, p. 285 apud GRECO, R. op. cit. p. 302.