Pequena Pausa Para o Carnaval

Prezados,

Em razão do carnaval, vamos dar uma pequena pausa para que nossos leitores e colaboradores possam participar da folia.

Voltaremos a todo vapor na próxima segunda-feira, dia 27 de fevereiro.

Simulado 5_2012 - Processo Penal

Prezados,

Neste carnaval de estudos para nossos fiéis leitores, seguem as questões de Processo Penal, devidamente gabaritadas e comentadas.

Fraternal abraço

Jorge Farias

Questão 01

(FGV – Senado Federal – Policial Legislativo – 2008)

Relativamente aos princípios de direito processual penal, analise as afirmativas a seguir:

I. O juiz poderá aumentar a pena do réu condenado que tiver, durante o processo, fornecido padrões gráficos deliberadamente falsos de modo a impedir que os peritos policiais descobrissem que a falsificação era proveniente do punho do réu.

II. A prova ilícita não é admissível, devendo ser descartada pelo juiz, salvo quando constitui a única fonte de prova, caso em que poderá ser considerada para efeito de condenação de um criminoso.

III. O Supremo Tribunal Federal já firmou posição no sentido de que os princípios do contraditório e da ampla defesa se aplicam a todos os procedimentos administrativos, inclusive no inquérito policial.

IV. O princípio do juiz natural é uma garantia constitucional que somente poderá ser excepcionada mediante decisão da maioria dos integrantes do tribunal ao qual estiver submetido o juiz.

Assinale:

(A) se apenas as afirmativas I e II estiverem corretas.

(B) se apenas as afirmativas II e III estiverem corretas.

(C) se apenas as afirmativas I e IV estiverem corretas.

(D) se nenhuma afirmativa estiver correta.

(E) se todas as afirmativas estiverem corretas.

Gabarito: “D”

(Comentários – Jorge Farias)

Começamos nosso simulado selecionando questão exemplificativa do grau de dificuldade dos certames promovidos pela Fundação Getúlio Vargas, responsável pela elaboração do Exame da OAB e do concurso para o Senado Federal, que se aproxima.

Passemos, pois, à análise das assertivas.

I - O juiz poderá aumentar a pena do réu condenado que tiver, durante o processo, fornecido padrões gráficos deliberadamente falsos de modo a impedir que os peritos policiais descobrissem que a falsificação era proveniente do punho do réu. INCORRETO.

Aparentemente, a assertiva exige do candidato conhecimento acerca do princípio da correlação, consistente na correspondência entre os fatos constantes da inicial acusatória (denúncia ou queixa) e a condenação materializada na sentença.

Nesse contexto, verifica-se que o caso narrado, por tratar de crime cometido na pendência do processo (em tese, o delito de fraude processual), deve-se proceder à respectiva apuração e responsabilização em processo autônomo, de modo a não se violar o princípio da congruência, bem como para, no procedimento próprio, observar-se o devido processo legal, com ampla defesa e contraditório.

Portanto, incorreta a assertiva.

II – A prova ilícita não é admissível, devendo ser descartada pelo juiz, salvo quando constitui a única fonte de prova, caso em que poderá ser considerada para efeito de condenação de um criminoso. INCORRETO.

O princípio da inadmissibilidade das provas ilícitas é consagrado em nosso ordenamento pelo art. 5º, LVI, da CF (“LVI - são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos”) e pelo art. 157 do CPP, este assim redigido:

Art. 157. São inadmissíveis, devendo ser desentranhadas do processo, as provas ilícitas, assim entendidas as obtidas em violação a normas constitucionais ou legais.

§ 1º São também inadmissíveis as provas derivadas das ilícitas, salvo quando não evidenciado o nexo de causalidade entre umas e outras, ou quando as derivadas puderem ser obtidas por uma fonte independente das primeiras

§ 2º Considera-se fonte independente aquela que por si só, seguindo os trâmites típicos e de praxe, próprios da investigação ou instrução criminal, seria capaz de conduzir ao fato objeto da prova

§ 3º Preclusa a decisão de desentranhamento da prova declarada inadmissível, esta será inutilizada por decisão judicial, facultado às partes acompanhar o incidente

Portanto, a questão mostra-se irrepreensível na parte em que reputa inadmissíveis as provas ilícitas, devendo ser desentranhadas do processo.

Ocorre que, excepcionalmente, doutrina e jurisprudência admitem a utilização da prova ilícita em favor do réu, na medida em que sua inadmissibilidade é garantia processual estabelecida em benefício da defesa. Ou seja, não pode ser utilizada para a condenação do réu, mas se puder representar elemento tendente à absolvição do réu, não deve ser descartada, mas preservada.

A esse respeito, confira-se a lição de TÁVORA e ARAÚJO¹:

“A conseqüência da declaração da ilicitude da prova é no mínimo inusitada. Não há dúvida que a prova ilícita deve ser desentranhada dos autos, para que não surtam maiores efeitos ao longo do processo. Todavia, a imediata destruição não é a melhor saída (§ 3º). Como eventualmente a prova ilícita pode ser utilizada em favor do réu, a destruição precipitada, logo após preclusa a decisão judicial, poderá prejudicar decisivamente a defesa. (...)”

Por outro lado, importante destacar que o princípio da inadmissibilidade das provas ilícitas é relativizado em favor do réu por homenagem a toda a principiologia processual penal, em especial à máxima in dubio pro reo, resultante de um processo de ponderação de valores em face da proporcionalidade entre não se admitir prova eventualmente ilícita e, com isso, privar alguém de sua liberdade injustamente.

A respeito da aceitação, tanto pela doutrina quanto pela jurisprudência, de provas ilícitas pró réu, elucidativa a lição de CAPEZ²:

“(...) De fato, a tendência da doutrina pátria é a de acolher essa teoria, para favorecer o acusado (a chamada prova ilícita pro reo), em face do princípio do favor rei, admitindo sejam utilizadas no processo penal as provas ilicitamente colhidas, desde que em benefício da defesa (Súmula 50 das Mesas de Processo Penal da USP).

A aceitação do princípio da proporcionalidade pro reo não apresenta maiores dificuldades, pois o princípio que veda as provas obtidas por meios ilícitos não pode ser usado como um escudo destinado a perpetuar condenações injustas. Entre aceitar uma prova vedada, apresentada como único meio de comprovar a inocência de um acusado, e permitir que alguém, sem nenhuma responsabilidade pelo ato imputado, seja privado injustamente de sua liberdade, a primeira opção é, sem dúvida, a mais consentânea com o Estado Democrático de Direito e a proteção da dignidade humana”

Portanto, INCORRETA a assertiva. Adicionalmente, sugere-se a releitura das considerações à teoria dos frutos da árvore envenenada (questão nº 05 do 3º simulado de 2012).

III – O Supremo Tribunal Federal já firmou posição no sentido de que os princípios do contraditório e da ampla defesa se aplicam a todos os procedimentos administrativos, inclusive no inquérito policial. INCORRETO.

O STF consolidou entendimento no sentido da inaplicabilidade dos princípios do contraditório e da ampla defesa ao inquérito policial, do que é exemplificativo o aresto proferido no HC nº 90.232/AM (Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ de 02.03.2007), assim ementado:

“I. Habeas corpus: inviabilidade: incidência da Súmula 691 ("Não compete ao Supremo Tribunal Federal conhecer de "habeas corpus" impetrado contra decisão do Relator que, em "habeas corpus" requerido a Tribunal Superior, indefere a liminar"). II. Inquérito policial: inoponibilidade ao advogado do indiciado do direito de vista dos autos do inquérito policial.

1. Inaplicabilidade da garantia constitucional do contraditório e da ampla defesa ao inquérito policial, que não é processo, porque não destinado a decidir litígio algum, ainda que na esfera administrativa; existência, não obstante, de direitos fundamentais do indiciado no curso do inquérito, entre os quais o de fazer-se assistir por advogado, o de não se incriminar e o de manter-se em silêncio.

2. Do plexo de direitos dos quais é titular o indiciado - interessado primário no procedimento administrativo do inquérito policial -, é corolário e instrumento a prerrogativa do advogado de acesso aos autos respectivos, explicitamente outorgada pelo Estatuto da Advocacia (L. 8906/94, art. 7º, XIV), da qual - ao contrário do que previu em hipóteses assemelhadas - não se excluíram os inquéritos que correm em sigilo: a irrestrita amplitude do preceito legal resolve em favor da prerrogativa do defensor o eventual conflito dela com os interesses do sigilo das investigações, de modo a fazer impertinente o apelo ao princípio da proporcionalidade.

3. A oponibilidade ao defensor constituído esvaziaria uma garantia constitucional do indiciado (CF, art. 5º, LXIII), que lhe assegura, quando preso, e pelo menos lhe faculta, quando solto, a assistência técnica do advogado, que este não lhe poderá prestar se lhe é sonegado o acesso aos autos do inquérito sobre o objeto do qual haja o investigado de prestar declarações.

4. O direito do indiciado, por seu advogado, tem por objeto as informações já introduzidas nos autos do inquérito, não as relativas à decretação e às vicissitudes da execução de diligências em curso (cf. L. 9296, atinente às interceptações telefônicas, de possível extensão a outras diligências); dispõe, em conseqüência a autoridade policial de meios legítimos para obviar inconvenientes que o conhecimento pelo indiciado e seu defensor dos autos do inquérito policial possa acarretar à eficácia do procedimento investigatório.

5. Habeas corpus de ofício deferido, para que aos advogados constituídos pelo paciente se faculte a consulta aos autos do inquérito policial e a obtenção de cópias pertinentes, com as ressalvas mencionadas.”

IV. O princípio do juiz natural é uma garantia constitucional que somente poderá ser excepcionada mediante decisão da maioria dos integrantes do tribunal ao qual estiver submetido o juiz. INCORRETO.

O princípio do juiz natural é consagrado no art. 5º, incisos XXXVII e LIII, da CF, que assim dispõem:

“XXXVII - não haverá juízo ou tribunal de exceção;

LIII - ninguém será processado nem sentenciado senão pela autoridade competente”

A esse respeito, lapidar a lição de CAPEZ, que assim interpreta os referidos comandos constitucionais:

“Significa dizer que todos têm a garantia constitucional de serem submetidos a julgamento somente por órgão do Poder Judiciário dotado de todas as garantias institucionais e pessoais previstas no texto constitucional. Juiz natural é, portanto, aquele previamente conhecido, segundo regras objetivas de competência estabelecidas anteriormente à infração penal, investido de garantias que lhe assegurem absoluta independência e imparcialidade. Do princípio depreende-se também a proibição de criação de tribunais de exceção, com os quais, evidentemente, não se confundem as jurisdições especializadas, que são meras divisões de atividade jurisdicional.”³

Portanto, a hipótese trazida pela questão, além de carente de qualquer fundamento constitucional ou legal, antes de representar uma exceção, consiste em verdadeira violação ao princípio do juiz natural. INCORRETA, pois, a assertiva.

Questão 02

(CESPE – DPE/MA – Defensor Público – 2011)

Em relação aos tipos de processo penal e à jurisdição, assinale a opção correta.

(A) Parte da doutrina considera a transação penal exceção à regra da jurisdição necessária, podendo ser aplicada nas hipóteses de ação penal pública condicionada à representação.

(B) O processo penal inquisitivo é sigiloso, escrito, não contraditório e reúne, na mesma pessoa, as funções de investigar, acusar e defender, ficando apenas o julgamento a cargo de autoridade distinta e imparcial.

(C) A Lei n.º 11.690/2008, que alterou dispositivos do CPP, ao conceder ao julgador a faculdade de ordenar, de ofício, a produção antecipada de provas urgentes e relevantes, introduziu o processo inquisitivo no ordenamento jurídico brasileiro.

(D) No processo penal misto, há uma fase inicial inquisitiva, na qual se procede a uma investigação preliminar e a uma instrução preparatória, e uma fase final, em que se procede ao julgamento, sem, contudo, assegurar as garantias do processo acusatório.

(E) Fere o princípio da inafastabilidade da jurisdição, restando caracterizada a negativa de prestação jurisdicional, o acórdão que, ao receber a denúncia em ação penal originária, rejeita tese defensiva por demandar aprofundada dilação probatória.

Gabarito: “A”

(Comentários – Jorge Farias)

(A) Parte da doutrina considera a transação penal exceção à regra da jurisdição necessária, podendo ser aplicada nas hipóteses de ação penal pública condicionada à representação. CORRETO.

Conforme o art. 76 da Lei 9.099/95, a transação penal pode ser aplicada nas hipóteses de ação penal pública condicionada à representação, desde que esta seja oferecida pelo ofendido (“Havendo representação ou tratando-se de crime de ação penal pública incondicionada, não sendo caso de arquivamento, o Ministério Público poderá propor a aplicação imediata de pena restritiva de direitos ou multas, a ser especificada na proposta”).

Por outro lado, impecável a assertiva quando afirma que a doutrina reconhece na transação penal exceção à regra da jurisdição necessária. A esse respeito, confira-se a lição de CAPEZ⁴:

“São os casos de jurisdição necessária, imposta sempre que o objeto da relação jurídica material for de extrema indisponibilidade.

Alguns ordenamentos, como o americano e o inglês, admitem a transação para a imposição de pena a delito de menor potencial ofensivo, bem como a submissão do acusado à pena pecuniária.

No Brasil, a exceção à regra é fornecida pelos arts. 98, I, da Constituição Federal, e 76, Lei nº 9.099, os quais inseriram a transação em matéria penal no direito brasileiro.”

(B) O processo penal inquisitivo é sigiloso, escrito, não contraditório e reúne, na mesma pessoa, as funções de investigar, acusar e defender, ficando apenas o julgamento a cargo de autoridade distinta e imparcial. INCORRETO.

Aparentemente extraída da doutrina de CAPEZ, a referida definição de processo penal inquisitivo peca por afirmar que se concentram na mesma figura as funções de acusar, defender e investigar, delegando-se a juiz imparcial a tarefa de julgamento do acusado, quando, na verdade, em tal sistema, cabem à mesma pessoa as tarefas de acusação, defesa e julgamento⁵.

(C) A Lei n.º 11.690/2008, que alterou dispositivos do CPP, ao conceder ao julgador a faculdade de ordenar, de ofício, a produção antecipada de provas urgentes e relevantes, introduziu o processo inquisitivo no ordenamento jurídico brasileiro. INCORRETO.

Embora a referida lei tenha conferido importantes poderes instrutórios ao juiz, dentre os quais “a faculdade de ordenar, de ofício, a produção antecipada de provas urgentes e relevantes”, o que a doutrina considera violação ao sistema acusatório, certamente não teve o condão de alterar tão profundamente o processo penal brasileiro a ponto de convertê-lo em inquisitivo, o qual, como visto, é “sigiloso, escrito, não contraditório e reúne, na mesma pessoa, as funções de acusar, defender e julgar”, enquanto o sistema acusatório, vigente no Brasil, caracteriza-se pelas seguintes garantias constitucionais:

“(...) da tutela jurisdicional art. 5º, XXXV), do devido processo legal (art. 5º LIV), da garantia do acesso à justiça (art. 5º, LXXIV), da garantia do juiz natural (art. 5º, XXXVII e LIII), do tratamento paritário das partes (art. 5º, caput e I), da ampla defesa (art. 5º, LV, LVI e LXII), da publicidade dos atos processuais e motivação dos atos decisórios (art. 93, IX) e da presunção de inocência (art. 5º, LVII)”⁶.

(D) No processo penal misto, há uma fase inicial inquisitiva, na qual se procede a uma investigação preliminar e a uma instrução preparatória, e uma fase final, em que se procede ao julgamento, sem, contudo, assegurar as garantias do processo acusatório. INCORRETO.

Tal conceito não se harmoniza com a definição doutrinária de processo penal misto, pois, apesar de corretamente se referir a “uma fase inicial inquisitiva, na qual se procede a uma investigação preliminar e a uma instrução preparatória”, no julgamento devem-se observar as garantias do processo acusatório⁷.

(E) Fere o princípio da inafastabilidade da jurisdição, restando caracterizada a negativa de prestação jurisdicional, o acórdão que, ao receber a denúncia em ação penal originária, rejeita tese defensiva por demandar aprofundada dilação probatória. INCORRETO.

Trata-se de afirmação contrária ao entendimento consolidado do Supremo Tribunal Federal, de que é exemplificativo o aresto prolatado no julgamento do RHC nº 99.238/AC (Rel. Min. Cezar Peluso, DJe de 16.10.2009), assim ementado:

“1. HABEAS CORPUS. Pedido de trancamento de inquérito policial. Recebimento da denúncia. Perda superveniente de objeto. Existência, em tese, de fundamento para a instauração da ação penal. Precedentes. O recebimento de denúncia, da qual se infere a existência de conduta típica imputável, em tese, ao réu, prejudica-lhe a argüição de falta de justa causa ao inquérito policial.

2. AÇÃO PENAL. Denúncia. Promotor de Justiça. Recebimento pelo Tribunal local. Apreciação anterior ao julgamento do habeas corpus tendente ao trancamento do inquérito. Nulidade. Inexistência. Obediência ao rito previsto na Lei nº 8.038/90. Oferecimento de defesa preliminar. Prejuízo não configurado. Não há nulidade na realização de sessão para o recebimento de denúncia antes do julgamento de habeas corpus tendente a trancar o inquérito respectivo, sobretudo nos casos em que somente se decide pelo recebimento da após a análise das razões preliminares de defesa.

3. AÇÃO PENAL. Denúncia. Promotor de Justiça. Recebimento pelo Tribunal. Desconsideração das teses de defesa. Negativa de prestação jurisdicional. Inexistência. Necessidade de análise probatória a justificar a instauração do processo criminal. HC denegado. Inexiste negativa de prestação jurisdicional em acórdão que, ao receber a denúncia, rejeita tese defensiva por demandar aprofundada dilação probatória, o que justifica a instauração do processo-crime.”

Questão 03

(CESPE – DPE/MA – Defensor Público – 2011)

Assinale a opção correta, acerca do inquérito policial.

(A) De acordo com a jurisprudência consolidada do STJ, inquéritos policiais em andamento podem ser utilizados apenas para valorar negativamente o acusado, mas não para aumentar a sua reprimenda acima do mínimo legal, sob pena de violação ao princípio constitucional da não culpabilidade.

(B) A denúncia em processo que apura crime afiançável de responsabilidade de funcionário público, ainda que embasada em inquérito policial, não dispensa a necessidade de ofertar ao réu a apresentação de resposta preliminar antes do recebimento da inicial acusatória.

(C) O membro do MP possui legitimidade para proceder, diretamente, à coleta de elementos de convicção para subsidiar a propositura de ação penal, inclusive mediante a presidência de inquérito policial.

(D) A notícia anônima sobre eventual prática criminosa, por si só, não é idônea para a instauração de inquérito policial, prestando-se apenas a embasar procedimentos investigatórios preliminares em busca de indícios que corroborem as informações.

(E) A recente jurisprudência do STJ, em homenagem ao princípio constitucional do devido processo legal, firmou-se no sentido de que eventuais irregularidades ocorridas na fase investigatória, mesmo diante da natureza inquisitiva do inquérito policial, contaminam a ação penal dele oriunda.

Gabarito: “D”

(Comentários – Jorge Farias)

Uma vez mais, selecionamos questão referente ao inquérito policial, dada a extrema recorrência do tema em exames de processo penal, bem como em razão da profundidade de conhecimentos exigidos do candidato, sobretudo da jurisprudência consolidada nos tribunais superiores.

Passemos, pois, à análise das assertivas.

(A) De acordo com a jurisprudência consolidada do STJ, inquéritos policiais em andamento podem ser utilizados apenas para valorar negativamente o acusado, mas não para aumentar a sua reprimenda acima do mínimo legal, sob pena de violação ao princípio constitucional da não culpabilidade. INCORRETO.

Assunto sempre muito tormentoso, é objeto de entendimento consolidado na Súmula do Superior Tribunal de Justiça, cujo enunciado 444 assim dispõe:

“É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base.”

Portanto, na medida em que a valoração negativa do acusado, por integrar a análise das circunstâncias judiciais do art. 59 do CP, importa em majoração da pena-base, veda-se a utilização de inquéritos policiais em andamento em desfavor do réu.

(B) A denúncia em processo que apura crime afiançável de responsabilidade de funcionário público, ainda que embasada em inquérito policial, não dispensa a necessidade de ofertar ao réu a apresentação de resposta preliminar antes do recebimento da inicial acusatória. INCORRETO.

Trata-se de afronta a entendimento consolidado no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, cuja súmula assim dispõe em seu enunciado nº 330:

“É desnecessária a resposta preliminar de que trata o artigo 514 do Código de Processo Penal, na ação penal instruída por inquérito policial.”

(C) O membro do MP possui legitimidade para proceder, diretamente, à coleta de elementos de convicção para subsidiar a propositura de ação penal, inclusive mediante a presidência de inquérito policial. INCORRETO.

Embora sejam pacificamente reconhecidos ao Ministério Público poderes de investigação, ao menos no entendimento do Superior Tribunal de Justiça, tanto esta Corte de superposição quanto o Supremo Tribunal Federal concordam com o monopólio da autoridade policial para a presidência de inquérito policial.

A esse respeito, confira-se elucidativo julgado do STJ (HC 116.466/MG, Rel. Min. Marco Aurélio Belizze, DJe de 01.02.2012), assim ementado:

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. MINISTÉRIO PÚBLICO. PODERES DE INVESTIGAÇÃO. LEGITIMIDADE. PREVISÃO CONSTITUCIONAL. INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE OU ABUSO DE PODER. ORDEM DENEGADA.

1. A Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça consolidou o entendimento de que o Ministério Público, por expressa previsão constitucional, possui a prerrogativa de instaurar procedimento administrativo e conduzir diligências investigatórias, podendo requisitar documentos e informações que entender necessários ao exercício de suas atribuições.

2. A atuação do Ministério Público, no contexto da investigação penal, longe de comprometer ou de reduzir as atribuições de índole funcional das autoridades policiais - a quem sempre caberá a presidência do inquérito policial -, representa, na realidade, o exercício concreto de uma atividade típica de cooperação, que, em última análise, mediante a requisição de elementos informativos e acompanhamento de diligências investigatórias, além de outras medidas de colaboração, promove a convergência de dois importantes órgãos estatais incumbidos, ambos, da persecução penal e da concernente apuração da verdade real.

3. Habeas corpus denegado.”

(D) A notícia anônima sobre eventual prática criminosa, por si só, não é idônea para a instauração de inquérito policial, prestando-se apenas a embasar procedimentos investigatórios preliminares em busca de indícios que corroborem as informações. CORRETO.

Assertiva que se harmoniza plenamente com a jurisprudência do STJ, de que é exemplificativo o aresto proferido no HC 104.005/RJ (Rel. Min. Jorge Mussi, DJe de 05.12.2011), assim ementado:

“HABEAS CORPUS. E-MAIL ANÔNIMO IMPUTANDO A PRÁTICA DE CRIMES. ÓRGÃO MINISTERIAL QUE REALIZA DILIGÊNCIAS PRÉVIAS PARA A APURAÇÃO DA VERACIDADE DAS INFORMAÇÕES. COLHEITA DE INDÍCIOS QUE PERMITEM INSTAURAÇÃO DE PERSECUÇÃO PENAL. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO.

1. Esta Corte Superior de Justiça, com supedâneo em entendimento adotado por maioria pelo Plenário do Pretório Excelso nos autos do Inquérito n. 1957⁄PR, tem entendido que a notícia anônima sobre eventual prática criminosa, por si só, não é idônea para a instauração de inquérito policial ou deflagração da ação penal, prestando-se, contudo, a embasar procedimentos investigatórios preliminares em busca de indícios que corroborem as informações da fonte anônima, os quais tornam legítima a persecução criminal estatal.

2. Infere-se dos autos que o membro do Parquet que recebeu a denúncia anônima, tendo em vista a gravidade dos fatos nela contidos, teve a necessária cautela de efetuar diligências preliminares, consistentes na averiguação da veracidade das informações, oficiando aos órgãos competentes com a finalidade de confirmar os dados fornecidos no e-mail enviado à Ouvidoria, razão pela qual não se constata nenhuma ilegalidade sanável pela via do habeas corpus.

(...)

3. Ordem denegada.”

(E) A recente jurisprudência do STJ, em homenagem ao princípio constitucional do devido processo legal, firmou-se no sentido de que eventuais irregularidades ocorridas na fase investigatória, mesmo diante da natureza inquisitiva do inquérito policial, contaminam a ação penal dele oriunda. INCORRETO.

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça consolidou-se no sentido de que os vícios do inquérito policial não contaminam, em regra, a ação penal dele oriunda, contrariamente ao que afirma a assertiva.

Nesse sentido, confira-se o seguinte julgado (RHC 19.543/DF, Rel. Min. Laurita Vaz, DJ 11.02.2008):

“HABEAS CORPUS. ABUSO DE AUTORIDADE E CRIME PREVISTO NO ECA. AÇÃO PENAL. AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA NÃO EVIDENCIADA DE PLANO. MINISTÉRIO PÚBLICO. INVESTIGAÇÃO. LEGALIDADE. FASE INQUISITORIAL. EVENTUAL NULIDADE QUE NÃO CONTAMINA A AÇÃO PENAL. INVERSÃO DE ATOS PROCESSUAIS. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO. NULIDADE. INOCORRÊNCIA.

1. A denúncia demonstra, de forma clara e objetiva, os fatos supostamente criminosos, com todas as suas circunstâncias, bem como o possível envolvimento do Paciente nos delitos em tese, de forma suficiente para a deflagração da ação penal, bem como para o pleno exercício de sua defesa.

2. É consectário lógico da própria função do órgão ministerial - titular exclusivo da ação penal pública - proceder à coleta de elementos de convicção, a fim de elucidar a materialidade do crime e os indícios de autoria. Precedentes.

3. O inquérito policial, ou outro procedimento investigatório, constitui peça meramente informativa, sem valor probatório, apenas servindo de suporte para a propositura da ação penal. Eventual vício ocorrido nessa fase não tem o condão de contaminar a ação penal, sendo que a plena defesa e o contraditório são reservados para o processo, quando há acusação formalizada por meio da denúncia. Precedentes.

4. Não há nulidade processual sem demonstração da ocorrência de efetivo prejuízo para o réu, nos termos do art. 563 do Código de Processo Penal. É princípio de direito que: "pás de nullité sans grief". Precedente.

5. Ordem denegada.”

Questão 04

(FCC – TJ/GO – Juiz de Direito Substituto – 2009)

No tocante ao interrogatório por videoconferência, é correto afirmar:

(A) Independe de prévia intimação das partes, ante a excepcionalidade da medida.

(B) É garantido ao réu o direito de entrevista prévia com o defensor, como em qualquer outra modalidade do ato, mas não o de contato reservado com o advogado.

(C) Pode ser determinado por ato discricionário do juiz, independentemente de decisão fundamentada.

(D) É cabível nos casos em que o réu responder a gravíssima questão de ordem pública.

(E) Não garante ao preso o direito de acompanhar, pelo mesmo sistema tecnológico, a realização dos anteriores atos da audiência de instrução e julgamento.

Gabarito: “D”

(Comentários – Jorge Farias)

O interrogatório por videoconferência, instrumento utilizado de forma pioneira pelo Estado de São Paulo, teve declarada sua inconstitucionalidade pelo STF por, até então, ter previsão unicamente em sede de lei estadual, o que foi considerado usurpação de competência da União para legislar sobre direito processual.

Entretanto, tal vício foi sanado com o advento da Lei federal nº 11.900/2009, que introduziu profundas modificações no art. 185 do CPP, que passou a contar com a seguinte redação:

“Art. 185. O acusado que comparecer perante a autoridade judiciária, no curso do processo penal, será qualificado e interrogado na presença de seu defensor, constituído ou nomeado.

§ 1º O interrogatório do réu preso será realizado, em sala própria, no estabelecimento em que estiver recolhido, desde que estejam garantidas a segurança do juiz, do membro do Ministério Público e dos auxiliares bem como a presença do defensor e a publicidade do ato.

§ 2º Excepcionalmente, o juiz, por decisão fundamentada, de ofício ou a requerimento das partes, poderá realizar o interrogatório do réu preso por sistema de videoconferência ou outro recurso tecnológico de transmissão de sons e imagens em tempo real, desde que a medida seja necessária para atender a uma das seguintes finalidades:

I - prevenir risco à segurança pública, quando exista fundada suspeita de que o preso integre organização criminosa ou de que, por outra razão, possa fugir durante o deslocamento;

II - viabilizar a participação do réu no referido ato processual, quando haja relevante dificuldade para seu comparecimento em juízo, por enfermidade ou outra circunstância pessoal;

III - impedir a influência do réu no ânimo de testemunha ou da vítima, desde que não seja possível colher o depoimento destas por videoconferência, nos termos do art. 217 deste Código;

IV - responder à gravíssima questão de ordem pública.

§ 3º Da decisão que determinar a realização de interrogatório por videoconferência, as partes serão intimadas com 10 (dez) dias de antecedência.

§ 4º Antes do interrogatório por videoconferência, o preso poderá acompanhar, pelo mesmo sistema tecnológico, a realização de todos os atos da audiência única de instrução e julgamento de que tratam os arts. 400, 411 e 531 deste Código.

§ 5º Em qualquer modalidade de interrogatório, o juiz garantirá ao réu o direito de entrevista prévia e reservada com o seu defensor; se realizado por videoconferência, fica também garantido o acesso a canais telefônicos reservados para comunicação entre o defensor que esteja no presídio e o advogado presente na sala de audiência do Fórum, e entre este e o preso.

§ 6º A sala reservada no estabelecimento prisional para a realização de atos processuais por sistema de videoconferência será fiscalizada pelos corregedores e pelo juiz de cada causa, como também pelo Ministério Público e pela Ordem dos Advogados do Brasil.

§ 7º Será requisitada a apresentação do réu preso em juízo nas hipóteses em que o interrogatório não se realizar na forma prevista nos §§ 1o e 2o deste artigo.

§ 8º Aplica-se o disposto nos §§ 2o, 3o, 4o e 5o deste artigo, no que couber, à realização de outros atos processuais que dependam da participação de pessoa que esteja presa, como acareação, reconhecimento de pessoas e coisas, e inquirição de testemunha ou tomada de declarações do ofendido.

§ 9º Na hipótese do § 8o deste artigo, fica garantido o acompanhamento do ato processual pelo acusado e seu defensor.”

Feitas essas considerações iniciais, passemos à análise das assertivas.

A – (No tocante ao interrogatório por videoconferência, é correto afirmar) Independe de prévia intimação das partes, ante a excepcionalidade da medida. INCORRETO.

De início, a assertiva mostra-se equivocada por contrariar a dicção expressa do art. 185, § 3º, acima transcrito, que prevê a intimação da decisão que determina o interrogatório por videoconferência “com 10 (dez) dias de antecedência”.

A esse respeito, confira-se a lição de TÁVORA e ARAÚJO⁸:

“Determinada a realização do interrogatório por videoconferência, as partes devem ser intimadas com dez dias de antecedência. Este prazo mínimo entre a intimação e o ato a ser realizado é para que os envolvidos possam se preparar, respeitando-se o contraditório e a publicidade exigida. Se o fundamento que justificou a medida for inconsistente, caberá habeas corpus. Importa esclarecer, neste passo, que este prazo se inicia a partir da efetiva intimação, e não da juntada aos autos do mandado ou carta cumprida, a teor do disposto no enunciado nº 710 da súmula do STF.”

B – É garantido ao réu o direito de entrevista prévia com o defensor, como em qualquer outra modalidade do ato, mas não o de contato reservado com o advogado. INCORRETO.

A assertiva não observa a previsão expressa do § 5º do art. 185 supra, uma vez que “fica também garantido o acesso a canais telefônicos reservados para comunicação entre o defensor que esteja no presídio e o advogado presente na sala de audiência do Fórum, e entre este e o preso”.

C – Pode ser determinado por ato discricionário do juiz, independentemente de decisão fundamentada. INCORRETO.

O interrogatório pode ser decretado de ofício ou a requerimento das partes, mas sempre em decisão obrigatoriamente motivada, a teor do art. 185, § 2º, do CPP.

D – É cabível nos casos em que o réu responder a gravíssima questão de ordem pública. CORRETO.

Trata-se de hipótese expressamente prevista no art. 185, § 2º, IV, do CPP, dispositivo cuja importância e didática tornam conveniente transcrevê-lo mais uma vez:

“§ 2º Excepcionalmente, o juiz, por decisão fundamentada, de ofício ou a requerimento das partes, poderá realizar o interrogatório do réu preso por sistema de videoconferência ou outro recurso tecnológico de transmissão de sons e imagens em tempo real, desde que a medida seja necessária para atender a uma das seguintes finalidades:

I - prevenir risco à segurança pública, quando exista fundada suspeita de que o preso integre organização criminosa ou de que, por outra razão, possa fugir durante o deslocamento;

II - viabilizar a participação do réu no referido ato processual, quando haja relevante dificuldade para seu comparecimento em juízo, por enfermidade ou outra circunstância pessoal;

III - impedir a influência do réu no ânimo de testemunha ou da vítima, desde que não seja possível colher o depoimento destas por videoconferência, nos termos do art. 217 deste Código;

IV - responder à gravíssima questão de ordem pública.”

A esse respeito, TÁVORA e ARAÚJO tecem as seguintes considerações:

“Gravíssima questão de ordem pública: apesar de a expressão de ordem pública ser fluida, aberta, aqui deve ser entendida como a necessidade de preservação da paz e tranqüilidade social. Assim, havendo risco de manifestações ou atos que ponham em risco os integrantes do julgamento, a medida estará justificada”⁹.

E – Não garante ao preso o direito de acompanhar, pelo mesmo sistema tecnológico, a realização dos anteriores atos da audiência de instrução e julgamento. INCORRETO.

Mais um equívoco acerca da disciplina legal do interrogatório por videoconferência, na medida em que o art. 185, § 4º permite ao preso “acompanhar, pelo mesmo sistema tecnológico, a realização de todos os atos da audiência única de instrução e julgamento de que tratam os arts. 400, 411 e 531 deste Código”.

Questão 05

(FCC – TJ/PE – Juiz de Direito Substituto – 2011)

No tocante à prova, o juiz

(A) formará sua convicção pela livre apreciação da produzida nos autos, sem qualquer restrição.

(B) poderá, de ofício, ordenar a produção antecipada de provas consideradas urgentes e relevantes, mas apenas depois de iniciada a ação penal.

(C) formará sua convicção pela livre apreciação da produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão em provas cautelares, não repetíveis e antecipadas.

(D) observará a necessidade, adequação e proporcionalidade da produção antecipada de provas, mesmo antes de iniciada a ação penal.

(E) não poderá determinar, de ofício, no curso da instrução, a realização de diligências para dirimir dúvida sobre ponto relevante.

Gabarito: “D”

(Comentários – Jorge Farias)

Como já ressaltado em simulados anteriores, o tema “Prova” foi objeto de importantes alterações promovidas por ocasião das reformas de 2008.

Aparentemente, a questão ora analisada exige do candidato o conhecimento das disposições gerais referentes à apreciação da prova pelo juiz, profundamente modificadas pela Lei 11.690/2008, diploma que ampliou sensivelmente os poderes instrutórios do juiz, destinatário final dos elementos probatórios para subsidiar a sentença, em nosso sistema de livre convencimento motivado ou persuasão racional, assim definido por TÁVORA e ARAÚJO¹⁰:

“(...) existe liberdade judicial para decidir, respeitando-se a necessária motivação, à luz daquilo que foi trazido nos autos do processo. É o sistema reinante no Brasil. A liberdade na apreciação das provas implica reconhecer que não há hierarquia probatória, pois é o juiz quem dirá qual a importância de cada prova produzida no processo (instrução processual). Não pode o magistrado embasar a sentença apenas em elementos colhidos na fase do inquérito, já que este é essencialmente inquisitivo.”

No que importa para a resolução da presente questão, destacam-se os seguintes artigos do CPP, frise-se, mais uma vez, objeto das reformas de 2008:

“Art. 155. O juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas.

Parágrafo único. Somente quanto ao estado das pessoas serão observadas as restrições estabelecidas na lei civil.”

“Art. 156. A prova da alegação incumbirá a quem a fizer, sendo, porém, facultado ao juiz de ofício:

I – ordenar, mesmo antes de iniciada a ação penal, a produção antecipada de provas consideradas urgentes e relevantes, observando a necessidade, adequação e proporcionalidade da medida

II – determinar, no curso da instrução, ou antes de proferir sentença, a realização de diligências para dirimir dúvida sobre ponto relevante.”

Como veremos, as assertivas exigirão, basicamente, o conhecimento da literalidade das disposições pertinentes do CPP, acima transcritas. Passemos, pois, a analisá-las.

A – (No tocante à prova, o juiz) formará sua convicção pela livre apreciação da produzida nos autos, sem qualquer restrição. INCORRETO.

Equivoca-se a assertiva ao afirmar não haver qualquer restrição à livre apreciação judicial das provas produzidas nos autos, pois, como visto, o sistema da persuasão racional exige que, ao decidir, o magistrado o faça motivadamente, além de não poder fundamentar-se exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação, dentre outras limitações decorrentes do ordenamento processual penal.

B – (No tocante à prova, o juiz) poderá, de ofício, ordenar a produção antecipada de provas consideradas urgentes e relevantes, mas apenas depois de iniciada a ação penal. INCORRETO.

A assertiva contraria expressamente a previsão do art. 156, I, do CPP, na medida em que tal dispositivo permite ao magistrado ordenar a produção de provas consideradas urgentes e relevantes, mesmo antes de iniciada a ação penal. Entretanto, a doutrina tece críticas à inovação legislativa por considerá-la afrontosa ao sistema acusatório, nos seguintes termos:

“O magistrado não tem ônus de provar, afinal não é parte. Todavia, em previsão de duvidosa constitucionalidade quando analisada à luz do sistema acusatório, tem o juiz iniciativa probatória, podendo atuar de ofício na determinação da prova para dirimir dúvida sobre ponto relevante, como reinterrogar o réu ou ouvir testemunha referida. Ainda na fase do inquérito, pode o juiz ex officio valer-se de medidas cautelares, havendo necessidade, proporcionalidade e adequação. É a tríade da proporcionalidade lato sensu, trazendo-se ao magistrado uma atividade proativa ainda durante o inquérito policial, incompatível com a imparcialidade necessária que se espera do órgão julgador.”¹¹

C - (No tocante à prova, o juiz) formará sua convicção pela livre apreciação da produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão em provas cautelares, não repetíveis e antecipadas. INCORRETO.

Como visto, a assertiva viola dicção expressa do art. 155, caput, do CPP, que permite ao juiz valer-se em sua decisão de eventuais provas cautelares, não repetíveis e antecipadas. Busca-se, com isso, confundir o candidato, na medida em que o mesmo dispositivo veda ao juiz valer-se exclusivamente dos elementos colhidos em inquérito policial. Portanto, recomenda-se especial atenção para diferenciar os poderes e limitações da atividade instrutória do juiz.

D - (No tocante à prova, o juiz) observará a necessidade, adequação e proporcionalidade da produção antecipada de provas, mesmo antes de iniciada a ação penal. CORRETO.

Trata-se de previsão expressa do art. 156, inciso I, do CPP, para o que se remete o leitor às considerações expendidas por ocasião da análise da assertiva “B”, sobretudo à crítica doutrinária.

E - (No tocante à prova, o juiz) não poderá determinar, de ofício, no curso da instrução, a realização de diligências para dirimir dúvida sobre ponto relevante. INCORRETO.

A assertiva incorre em violação expressa ao art. 156, inciso II, do CPP, que permite a realização de diligências para esclarecer ponto relevante, seja no curso da instrução, seja antes de proferir a sentença.

1 TÁVORA, Nestor. ARAÚJO, Fábio Roque. CPP para Concursos. Salvador: Editora JusPodivm, 2010. p. 225.

2 CAPEZ, Fernando. Curso de Processo Penal. São Paulo: Saraiva, 2007. 14. Ed. p. 37.

3 CAPEZ, Fernando. Curso de Processo Penal. São Paulo: Saraiva, 2007. 14. Ed. p. 27.

4 CAPEZ, Fernando. Curso de Processo Penal. São Paulo: Saraiva, 2007. 14. Ed. p. 12.

5 CAPEZ, Fernando. Curso de Processo Penal. São Paulo: Saraiva, 2007. 14. Ed. p. 46.

6 CAPEZ, Fernando. Curso de Processo Penal. São Paulo: Saraiva, 2007. 14. Ed. p. 45

7 CAPEZ, Fernando. Curso de Processo Penal. São Paulo: Saraiva, 2007. 14. Ed. p. 46

8 TÁVORA, Nestor. ARAÚJO, Fábio Roque. CPP para Concursos. Salvador: Editora JusPodivm, 2010. p. 256.

9 TÁVORA, Nestor. ARAÚJO, Fábio Roque. CPP para Concursos. Salvador: Editora JusPodivm, 2010. p. 256.

10 TÁVORA, Nestor. ARAÚJO, Fábio Roque. CPP para Concursos. Salvador: Editora JusPodivm, 2010. p. 219

11 TÁVORA, Nestor. ARAÚJO, Fábio Roque. CPP para Concursos. Salvador: Editora JusPodivm, 2010. p. 223