Simulado 3_Direito Administrativo - 1º ciclo - Questão 1 - Comentários

E, então, caros amigos? Como se saíram no simulado desta semana? Procuramos destacar os principais pontos acerca das autarquias, fundações públicas e consórcios públicos para auxiliar sua preparação. Semana que vem concluiremos nosso estudo da Administração Pública tratando das empresas públicas e das sociedades de economia mista.

Confiram o gabarito e os comentários e bons estudos!

Daniel Mesquita dos Santos

Questão 1

 (FCC – DPE/PR – Defensor Público – 2012)

A estrutura administrativa do Estado compreende a administração pública direta e indireta. Sobre o tema, examine as afirmações abaixo.

I. A administração direta é constituída pela União, Estados, Municípios e Distrito Federal, todos dotados de autonomia política, administrativa e financeira. 

II. Estados e Municípios não são dotados de soberania e não têm competência legislativa para instituir sua própria administração indireta.

III. As autarquias e as fundações de direito público são pessoas jurídicas de direito público que compõem a administração indireta. 

IV. As empresas públicas são pessoas jurídicas de direito privado, dotadas de patrimônio próprio. 

V. A criação de sociedade de economia mista depende de lei específica autorizadora e o seu quadro social é constituído por pessoas jurídicas de direito público. 

 Estão corretas APENAS as afirmações

(A)  I e III.

(B)  II, IV e V.

(C)  I e II.

(D)  I, III e IV.

(E)  III e V.

Gabarito: LETRA D

Como definido no enunciado da questão em apreço, a estrutura administrativa do Estado compreende a Administração Pública Direta e Indireta.

A Administração Direta é entendida como o conjunto de órgãos que integram as pessoas políticas (União, Estados, Distrito Federal e Municípios), que receberam a competência para o exercício de atividades administrativas de forma centralizada.

Por outro lado, a Administração Indireta vai desempenhar as atividades administrativas de maneira descentralizada, pois é o conjunto de pessoas jurídicas (com personalidade própria) vinculadas à administração direta. Ressalte-se, porém, que nem sempre a administração indireta realizará atividade administrativa, como se verifica nos casos em que empresas públicas e sociedades de economia mista são criadas para explorar atividade econômica em sentido estrito.

Tradicionalmente, o art. 4º do Decreto-Lei 200/1967 dispõe sobre a Administração Pública Federal:

Art. 4° A Administração Federal compreende:

I - A Administração Direta, que se constitui dos serviços integrados na estrutura administrativa da Presidência da República e dos Ministérios.

II - A Administração Indireta, que compreende as seguintes categorias de entidades, dotadas de personalidade jurídica própria:

a) Autarquias;

b) Empresas Públicas;

c) Sociedades de Economia Mista.

d) fundações públicas. 

É importante ter em mente que o dispositivo acima transcrito, apesar de cobrado em prova, está incompleto. Isso porque indica apenas a estrutura do Poder Executivo, sendo que nada impede a criação de entidades da administração indireta vinculadas aos Poderes Legislativo e Judiciário. Ademais, é sempre bom lembrar que existe administração pública em todas as esferas federativas.

Outrossim, atualmente, fala-se nos consórcios públicos como entidades que compõem a administração indireta, quando criados com personalidade jurídica de direito público. Na verdade, nesse caso, serão considerados associações públicas, enquadrando-se como verdadeiras autarquias. O tema específico dos consórcios será melhor detalhado adiante.

Por derradeiro, faz-se mister chamar atenção para o caso das entidades paraestatais. São assim consideradas os serviços sociais autônomos (SESI, SESC, SENAI etc), as organizações sociais, as organizações da sociedade civil de interesse público (OSCIP) e as entidades de apoio. Elas não fazem parte da administração direta ou indireta, mas colaboram no desempenho de atividades de interesse público e são melhor estudadas quando da análise do chamado “Terceiro Setor”. Sobre tais entidades, bem define a doutrina:

“Entidades paratestatais são, portanto, pessoas jurídicas privadas que, sem integrarem a estrutura da administração pública, colaboram com o Estado no desempenho de atividades não lucrativas e à quais o Poder Público dispensa especial proteção” (ALEXANDRINO e PAULO, 2010:29).

A partir do exposto, estamos aptos a resolver a questão proposta.

Assertiva I – Correta. A Administração Direta é entendida como o conjunto de órgãos que integram as pessoas políticas. A autonomia política, administrativa e financeira é estudada com mais profundidade no Direito Constitucional e a maior característica do Estado brasileiro que o torna uma federação.

Assertiva II – Incorreta. Os Estados e Municípios são dotados de autonomia, pois apenas a República Federativa do Brasil que possui soberania. Entretanto, como vimos, tais entes possuem competência para instituir sua própria administração indireta.

Assertiva III – Correta. Sem maiores dificuldades, as autarquias e as fundações são entidades integrantes da Administração Indireta.

Assertiva IV – Correta. As empresas públicas e as sociedades de economia mista são pessoas jurídicas de direito privado integrantes da Administração Indireta com patrimônio próprio. Serão estudadas com mais detalhes no próximo simulado acerca da Administração Pública.

Assertiva V – Incorreta. A primeira parte da assertiva está correta. A criação de sociedade de economia mista depende de lei específica autorizadora. Contudo, seu quadro de pessoal será composto por pessoas físicas aprovadas, em regra, em concurso público.

Assim sendo, nossa resposta correta é a letra D – assertivas I, III e IV estão corretas.

Simulado 3_Direito Administrativo - 1º ciclo - Questão 2 - Comentários

Questão 2

(PC/SP – PC/SP – Delegado de Polícia – 2011)

Sobre as autarquias, e incorreto afirmar:

a Possuem personalidade jurídica pública

b. São criadas por lei.

C Têm como privilégio o processo especial de execução

d Possuem capacidade política.

e. Sujeitam-se a controle administrativo

Gabarito: LETRA D

A autarquia é uma entidade integrante da Administração Pública Indireta dotada de personalidade jurídica de direito público, com autonomia administrativa, criada por lei específica, com receita e patrimônio próprios, destinada ao desempenho de atividades típicas da Administração Pública.

O fato de possuir personalidade jurídica de direito público garante às autarquias a aplicação do regime jurídico idêntico ao aplicado ao Estado, sendo que seus direitos e obrigações serão regidos por normas de direito público, observados os privilégios e restrições que isso venha a acarretar. Assim, serão adotadas as mesmas regras vigentes para o Estado quanto ao regime de bens, de atos administrativos, de responsabilidade civil, privilégios processuais, entre outras.

Diferente das pessoas jurídicas de direito privado, a autarquia deve ser criada por meio de lei específica. Isso significa que a lei que vier a criá-la não pode tratar de diversos assuntos desconexos com a criação da autarquia. Assim sendo, a partir da edição da lei ordinária específica, a autarquia já estará criada, sem necessidade de arquivamento de seu ato constitutivo na junta comercial, como exige o Código Civil para as pessoas jurídicas de direito privado. Como consequência de possuir personalidade jurídica distinta do ente que a criou, possuirá seu patrimônio próprio.

A autarquia é criada para desenvolver atividade tipicamente administrativa, ou seja, atividade de polícia administrativa, intervenção, fomento (estímulo ao setor privado) e prestação de serviços públicos. São exemplos de autarquias: DETRAN, INCRA, IBAMA, INSS etc.

Quanto ao regime de pessoal, será adotado pela autarquia o mesmo regime jurídico do seu ente criador. Assim, em regra, uma autarquia federal adotará as mesmas regras da Lei nº 8.112/90 para o seu pessoal. A adoção da CLT está suspensa em razão de decisão proferida na Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 2135.

As limitações ao poder de tributar alcançam também as autarquias, pois o §2º do art. 150 da CF/88 prevê que a denominada imunidade recíproca (entes federados não podes instituir imposto sobre patrimônio, renda ou serviços uns dos outros – art. 150, VI, “a”, da CF) é extensível à renda e aos serviços das autarquias e das fundações, desde que vinculados a suas finalidades essenciais ou às delas decorrentes.

Por derradeiro, destaque-se que apesar de não serem subordinadas ao ente que as criou, mas apenas vinculadas, as autarquias submetem-se ao chamado controle administrativo ou tutela, que consiste em um controle finalístico que busca assegurar a atuação da autarquia no estrito cumprimento de seus fins institucionais.

Dessa forma, diante das explicações desenvolvidas, verificamos que apenas a alternativa “D” está incorreta, pois as autarquias não possuem capacidade política, pois esta é restrita aos entes políticos (União, Estados, DF e Municípios).

Simulado 3_Direito Administrativo - 1º ciclo - Questão 3 - Comentários

Questão 3

(Cespe/UnB – AGU – Advogado - 2012)

A qualificação de agência executiva federal é conferida, mediante ato discricionário do presidente da República, a autarquia ou fundação que apresente plano estratégico de reestruturação e de desenvolvimento institucional em andamento e celebre contrato de gestão com o ministério supervisor respectivo.

Gabarito: CERTO

O tema “agências executivas” vem sendo muito cobrado em prova e o candidato costuma errar por pensar que se trata de uma nova modalidade de pessoa jurídica ou por confundir com as agências reguladoras.

As agências executivas são, na verdade, uma qualificação que pode ser atribuída a autarquias e fundações, entre outros, que firme contrato de gestão com o Poder Público, nos termos do §8º do art. 37 da CF, com o escopo de ampliar sua autonomia gerencial, orçamentária e financeira.

§ 8º A autonomia gerencial, orçamentária e financeira dos órgãos e entidades da administração direta e indireta poderá ser ampliada mediante contrato, a ser firmado entre seus administradores e o poder público, que tenha por objeto a fixação de metas de desempenho para o órgão ou entidade, cabendo à lei dispor sobre: (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

I - o prazo de duração do contrato;

II - os controles e critérios de avaliação de desempenho, direitos, obrigações e responsabilidade dos dirigentes;

III - a remuneração do pessoal.

No contrato de gestão, serão estabelecidos planos estratégicos de reestruturação e de desenvolvimento institucional com a definição de metas, diretrizes, políticas e medidas, que, se cumpridas nos prazos estipulados, garantirão ampliação de autonomia. Vejamos o que dispõe os  artigos 51 e 52 da Lei nº 9649/98:

Art. 51. O Poder Executivo poderá qualificar como Agência Executiva a autarquia ou fundação que tenha cumprido os seguintes requisitos:

I - ter um plano estratégico de reestruturação e de desenvolvimento institucional em andamento;

II - ter celebrado Contrato de Gestão com o respectivo Ministério supervisor.

§ 1o A qualificação como Agência Executiva será feita em ato do Presidente da República.

§ 2o O Poder Executivo editará medidas de organização administrativa específicas para as Agências Executivas, visando assegurar a sua autonomia de gestão, bem como a disponibilidade de recursos orçamentários e financeiros para o cumprimento dos objetivos e metas definidos nos Contratos de Gestão.

Art. 52. Os planos estratégicos de reestruturação e de desenvolvimento institucional definirão diretrizes, políticas e medidas voltadas para a racionalização de estruturas e do quadro de servidores, a revisão dos processos de trabalho, o desenvolvimento dos recursos humanos e o fortalecimento da identidade institucional da Agência Executiva.

§ 1o Os Contratos de Gestão das Agências Executivas serão celebrados com periodicidade mínima de um ano e estabelecerão os objetivos, metas e respectivos indicadores de desempenho da entidade, bem como os recursos necessários e os critérios e instrumentos para a avaliação do seu cumprimento.

§ 2o O Poder Executivo definirá os critérios e procedimentos para a elaboração e o acompanhamento dos Contratos de Gestão e dos programas estratégicos de reestruturação e de desenvolvimento institucional das Agências Executivas.

Essa qualificação não se confunde com a definição de agências reguladoras, que nada mais são que autarquias em regime especial, dotadas de maior autonomia administrativa, financeira e funcional encarregadas do exercício de atividade reguladora. São exemplos: ANATEL, ANA, ANEEL etc.

Simulado 3_Direito Administrativo - 1º ciclo - Questão 4 - Comentários

Questão 4

(FCC – DPE/SP – Defensor Público – 2012)

As fundações de direito público, também denominadas autarquias fundacionais, são instituídas por meio de lei específica e

(A) seus agentes não ocupam cargo público e não há responsabilidade objetiva por danos causados a terceiros.

(B) seus contratos administrativos devem ser precedidos de procedimento licitatório, na forma da lei.

(C) seus atos constitutivos devem ser inscritos junto ao Registro Civil das Pessoas Jurídicas, definindo as áreas de sua atuação.

(D) seus atos administrativos não gozam de presunção de legitimidade e não possuem executoriedade.

(E) seu regime tributário é comum sobre o patrimônio, a renda e os serviços relacionados às suas finalidades essenciais

Gabarito: LETRA B

As fundações públicas aproximam-se bastante das autarquias, mas não se confundem com estas. Reunindo as características que a doutrina aponta, podemos conceituar as fundações públicas como entes integrantes da administração pública indireta, formadas a partir da personificação de um patrimônio, que podem ser dotadas de personalidade jurídica de direito público ou de direito privado, e destinadas à realização de atividades sociais do Estado.

Quando a fundação pública for dotada de personalidade jurídica de direito público será criada por lei específica e possuirá regime jurídico basicamente idêntico ao aplicável às autarquias, razão pela qual são também denominadas de autarquias fundacionais. Assim sendo, quanto aos privilégios e restrições aplicáveis, remetemos o leitor aos comentários da questão nº 2.

Por outro lado, quando a fundação pública for dotada de personalidade jurídica de direito privado será autorizada a sua criação por lei com o posterior arquivamento de seus atos constitutivos no registro competente a fim de que ela adquira personalidade. Quanto ao regime jurídico aplicável, existe enorme divergência, eis que não há uma definição precisa sobre os pontos mais polêmicos. Com segurança, podemos afirmar apenas que ela submeter-se-á a um regime híbrido, com a aplicação das normas de direito privado derrogadas por normas de direito público. Essa modalidade de fundação pública é a que está expressamente prevista no art. 37, XIX, da CF/88:

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:

XIX - somente por lei específica poderá ser criada autarquia e autorizada a instituição de empresa pública, de sociedade de economia mista e de fundação, cabendo à lei complementar, neste último caso, definir as áreas de sua atuação;

As informações aqui desenvolvidas são suficientes, em geral, para a resolução da maioria das provas de concurso público sobre a matéria. Chamamos atenção para a redação do inciso acima transcrito que prevê a necessidade de lei específica (ordinária) para autorizar a instituição da fundação pública (com personalidade jurídica de direito privado), mas prevê que as áreas de sua atuação deverão ser definidas em lei complementar. Atenção a isso, pois as bancas cobram essa exigência com muita frequência.

Assim sendo, analisando a questão proposta, verificamos que são exigidas algumas características das autarquias fundacionais (personalidade jurídica de direito público). Sabendo que nesses casos aplica-se regime jurídico basicamente idêntico ao das autarquias, passamos à análise das alternativas.

Alternativa A – Incorreta. Os agentes das fundações públicas ocupam cargos públicos e respondem objetivamente por danos causados a terceiros (art. 37, §6º, da CF).

Alternativa B – Correta. Como pessoa jurídica de direito público, submete-se às regras de procedimento licitatório para suas contratações.

Alternativa C – Incorreta. Apenas as fundações públicas de direito privado deverão ter seus atos constitutivos inscritos no Registro Civil de Pessoas Jurídicas, sendo que suas áreas de atuação serão definidas em lei complementar, conforme destacamos acima.

Alternativa D – Incorreta. Os atos administrativos editados pelas fundações públicas serão, em regra, dotados dos atributos típicos: presunção de legitimidade, (auto) executoriedade, tipicidade e imperatividade.

Alternativa E – Incorreta. O §2º do art. 150 da CF/88 prevê que a denominada imunidade recíproca (entes federados não podem instituir imposto sobre patrimônio, renda ou serviços uns dos outros – art. 150, VI, “a”, da CF) é extensível à renda e aos serviços das autarquias e das fundações, desde que vinculados a suas finalidades essenciais ou às delas decorrentes.

Simulado 3_Direito Administrativo - 1º ciclo - Questão 5 - Comentários

Questão 5

(Cespe/UnB – AGU – Advogado - 2009)

No caso de constituir associação pública, o consórcio público adquirirá personalidade jurídica de direito público, mediante a vigência das leis de ratificação do protocolo de intenções. Nesse caso, a associação pública integrará a administração indireta de todos os entes da Federação consorciados. A União somente participará de consórcios públicos de que também façam parte todos os estados em cujos territórios estejam situados os municípios consorciados.

Gabarito: CERTO

A lei nº 11.107/2005 dispõe acerca de normas gerais de contratação de consórcios públicos e dá outras providências, ou seja, do preâmbulo do indigitado diploma legal infere-se que se atribuiu aos consórcios públicos a natureza jurídica contratual.

Na esfera federal, foi editado o decreto nº 6.017/2007, que traz um conceito no art. 2º, I:

I - consórcio público: pessoa jurídica formada exclusivamente por entes da Federação, na forma da Lei no 11.107, de 2005, para estabelecer relações de cooperação federativa, inclusive a realização de objetivos de interesse comum, constituída como associação pública, com personalidade jurídica de direito público e natureza autárquica, ou como pessoa jurídica de direito privado sem fins econômicos;

A partir do conceito apresentado, verificamos que os consórcios públicos poderão ser dotados de personalidade jurídica de direito público ou de direito privado. De toda sorte, o art. 5º da lei nº 11.107/05 prevê que “o contrato de consórcio público será celebrado com a ratificação, mediante lei, do protocolo de intenções”.

Nesse contexto, no caso de serem dotadas de personalidade jurídica de direito público, serão consideradas associações públicas e adquirirão personalidade jurídica mediante a vigência das leis de ratificações de ratificação de protocolos de intenções (art. 6º, I, da lei nº 11.107/2005). Por outro lado, quando dotadas de personalidade jurídica de direito privado, deverão obedecer aos requisitos da lei civil (art. 6º, II, da lei nº 11.107/2005), ou seja, será necessário o arquivamento de seus atos constitutivos no registro competente.

A lei nº 11.107/2005 prevê expressamente que apenas o consórcio público com personalidade jurídica de direito público integra a Administração Pública de todos os entes da Federação consorciados (art. 6º, §1º). Vejamos:

§ 1o O consórcio público com personalidade jurídica de direito público integra a administração indireta de todos os entes da Federação consorciados.

Muita atenção! E os consórcios com personalidade jurídica de direito privado? Pela leitura da lei, poderíamos inferir que não integram a Administração Pública. Entretanto, esse ponto vem sendo objeto de muitas polêmicas, pois não parece adequada a criação de uma pessoa jurídica estranha à administração pública para o exercício de atividades administrativas. Desse modo, a doutrina vem defendendo que, mesmo nessa hipótese, o consórcio público integrará a Administração Pública.

Desse modo, leiam com muito cuidado o teor do dispositivo acimo transcrito, pois se for cobrada a sua literalidade deverá ser considerado correto.

Em tempo, podemos observar que os consórcios públicos poderão ser celebrados por entes federados da mesma espécie ou não. Assim, os estados poderão celebrar consórcios com municípios. Contudo, a lei de regência traz uma restrição em seu art. 1º, §2º, determinando que “a União somente participará de consórcios públicos em que também façam parte todos os Estados em cujos territórios estejam situados os Municípios consorciados”.

Da mesma forma, apesar de não haver disposição expressa, não poderá haver consórcio público celebrado entre um estado e um município de outro estado, mas poderão ser firmados entre o Distrito Federal e os municípios.

Por derradeiro, é importante conhecer, de forma geral, dois instrumentos essenciais para o funcionamento dos consórcios públicos: o contrato de rateio e o contrato de programa.

O contrato de rateio está previsto no art. 8º da lei nº 11.107/05 e é o instrumento utilizado para a entrega de recursos pelo ente consorciado ao consórcio. É assim definido pelo decreto nº 6.107/2007 (art. 1º, VII):

VII - contrato de rateio: contrato por meio do qual os entes consorciados comprometem-se a fornecer recursos financeiros para a realização das despesas do consórcio público;

Em regra, os contratos de rateio deverão ser formalizados a cada exercício financeiro e os recursos por ele transferidos não poderão ser utilizados para o atendimento de despesas classificadas como genéricas. Sobre o tema, recomenda-se a leitura dos artigos 13 a 17 do decreto federal nº 6.107/2007.

Por outro lado, o contrato de programa é instrumento que visa regulamentar as obrigações concernentes aos entes consorciados e ao próprio consórcio público. Vejamos a definição trazida pelo art. 2º, XVI, do Decreto nº 6.107/2007:

XVI - contrato de programa: instrumento pelo qual devem ser constituídas e reguladas as obrigações que um ente da Federação, inclusive sua administração indireta, tenha para com outro ente da Federação, ou para com consórcio público, no âmbito da prestação de serviços públicos por meio de cooperação federativa;

A lei nº 11.107/05 dispõe sobre o contrato de programa em seu artigo 13, enquanto o indigitado decreto possui capítulo específico sobre o tema a partir de seu artigo 30, cuja leitura é fortemente recomendada.

Entre outras previsões, destacamos o art. 32 do decreto nº 6.107/2007, que admite a celebração de contrato de programa por dispensa de licitação, nos termos do art. 24, XXVI, da Lei nº 8.666/93. Em tempo, também merece especial atenção o §3º do art. 13 da Lei nº 11.107/05 que prevê “ser nula a cláusula de contrato de programa que atribuir ao contratado o exercício dos poderes de planejamento, regulação e fiscalização dos serviços por ele próprio prestados”.

Assim sendo, dada a complexidade que envolve o tema, mostra-se salutar transcrever a definição de contrato de programa trazida por Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo:

“Instrumento obrigatório para a prestação de serviço público em cooperação federativa, que estabeleça as obrigações de cada ente federado, ou de entidade integrante de sua Administração Indireta, para com outro ente federado, ou para com um consórcio público, relativas (as obrigações) à prestação de serviço público em cooperação federativa, ocorra ou não a prestação do serviço no âmbito de um convênio de cooperação ou de um consórcio público. É, da mesma forma, o instrumento obrigatório na hipótese em que o ente federado titular de um serviço público delegar sua prestação, no âmbito de gestão associada, transferindo, também, total ou parcialmente, 'encargos, serviços, pessoal ou bens necessários à continuidade dos serviços transferidos'. Em ambas as hipóteses, possibilita a delegação da prestação de serviços públicos sem que haja celebração de um contrato de concessão ou permissão de serviços públicos”. (ALEXANDRINO e PAULO, 2010:114)

Simulado 3_Direito Administrativo - 1º ciclo - Questões

            Hoje, seguimos o estudo da Administração Pública, adentrando a análise das entidades que a compõem de forma mais direta e específica. Começamos com as autarquias, fundações públicas e consórcios públicos, focando nos aspectos mais cobrados nos concursos públicos.

Daniel Mesquita dos Santos

Questão 1

(FCC – DPE/PR – Defensor Público – 2012)

A estrutura administrativa do Estado compreende a administração pública direta e indireta. Sobre o tema, examine as afirmações abaixo.

I. A administração direta é constituída pela União, Estados, Municípios e Distrito Federal, todos dotados de autonomia política, administrativa e financeira. 

II. Estados e Municípios não são dotados de soberania e não têm competência legislativa para instituir sua própria administração indireta.

III. As autarquias e as fundações de direito público são pessoas jurídicas de direito público que compõem a administração indireta. 

IV. As empresas públicas são pessoas jurídicas de direito privado, dotadas de patrimônio próprio. 

V. A criação de sociedade de economia mista depende de lei específica autorizadora e o seu quadro social é constituído por pessoas jurídicas de direito público. 

 Estão corretas APENAS as afirmações

(A)  I e III.

(B)  II, IV e V.

(C)  I e II.

(D)  I, III e IV.

(E)  III e V.

Questão 2

(PC/SP – PC/SP – Delegado de Polícia – 2011)

Sobre as autarquias, e incorreto afirmar:

(A) Possuem personalidade jurídica pública

(B) São criadas por lei.

(C) Têm como privilégio o processo especial de execução

(D) Possuem capacidade política.

(E) Sujeitam-se a controle administrativo

Questão 3

(Cespe/UnB – AGU – Advogado - 2012)

A qualificação de agência executiva federal é conferida, mediante ato discricionário do presidente da República, a autarquia ou fundação que apresente plano estratégico de reestruturação e de desenvolvimento institucional em andamento e celebre contrato de gestão com o ministério supervisor respectivo.

Questão 4

(FCC – DPE/SP – Defensor Público – 2012)

As fundações de direito público, também denominadas autarquias fundacionais, são instituídas por meio de lei específica e

(A) seus agentes não ocupam cargo público e não há responsabilidade objetiva por danos causados a terceiros.

(B) seus contratos administrativos devem ser precedidos de procedimento licitatório, na forma da lei.

(C) seus atos constitutivos devem ser inscritos junto ao Registro Civil das Pessoas Jurídicas, definindo as áreas de sua atuação.

(D) seus atos administrativos não gozam de presunção de legitimidade e não possuem executoriedade.

(E) seu regime tributário é comum sobre o patrimônio, a renda e os serviços relacionados às suas finalidades essenciais.

Questão 5

(Cespe/UnB – AGU – Advogado - 2009)

No caso de constituir associação pública, o consórcio público adquirirá personalidade jurídica de direito público, mediante a vigência das leis de ratificação do protocolo de intenções. Nesse caso, a associação pública integrará a administração indireta de todos os entes da Federação consorciados. A União somente participará de consórcios públicos de que também façam parte todos os estados em cujos territórios estejam situados os municípios consorciados.

Simulado 3_Direito Constitucional - 1º Ciclo - comentários - questão 1

Apresentamos os gabaritos e comentários ao Simulado sobre Hermenêutica Constitucional, tema que vem ganhando importância em concursos públicos porque, antes cobrados apenas em concursos da área jurídica, começa a aparecer também em provas para cargos não exclusivos de bacharéis em Direito e até mesmo em provas para cargos nível médio.

Arthur Tavares

Questão 1

(CESPE/AGU/Advogado/2012) De acordo com o denominado método da tópica, sendo a constituição a representação do sistema cultural e de valores de um povo, sujeito a flutuações, a interpretação constitucional deve ser elástica e flexível.

Gabarito: ERRADO

Hermenêutica pode ser entendida como “o ramo da filosofia que estuda como se dá a interpretação”, de modo que “a interpretação é a atividade; a hermenêutica, o estudo de como essa atividade deve ser levada a cabo” (CAVALCANTE FILHO, Roteiro de Direito Constitucional Editora GranCursos, 2011, p. 73).

A respeito da hermenêutica constitucional, Ingo Wolfgang Sarlet explica que

tal como o Direito em geral, a constituição não se compreende por si só, como algo auto evidente, mas quer e precisa ser compreendida. Também por essa razão (mas não apenas por isso) a interpretação das normas situa-se no contexto mais amplo da interpretação das normas jurídicas, de modo que desde logo se coloca a indagação a respeito da existência de peculiaridades da interpretação constitucional ou mesmo de métodos e princípios diferenciados da interpretação. Muito embora se deva refutar uma autonomia de interpretação constitucional, até mesmo por exigência da unidade do sistema jurídico, integrado pelas normas constitucionais, também é verdade que a posição ocupada pela constituição na ordem jurídica, no plano da hierarquia das fontes do Direito, por si só já indica que a interpretação constitucional implica um atenção especial (SARLET, Curso de Direito Constitucional, Ed. RT, 2012, p. 213)

Há, então, métodos e princípios hermenêuticos especiais referentes à interpretação da norma que é de maior hierarquia do ordenamento. Embora a riqueza de instrumentos, muitas vezes utilizados de modo confuso – que apresentam até mesmo dúvida sobre a possibilidade de alcançarem-se resultados controláveis “partido de métodos bastante assemelhados e cujos nomes, um tanto esotéricos (tópico-problemático, hermenêutico-concretizador, científico-espiritual ou normativo-estruturante) mais confundem do que orientam” (MENDES, Curso de Direito Constitucional, Saraiva, 2007, p. 91) – a maioria da doutrina sustenta hoje que tal pluralidade é saudável.

Com o grande volume de conteúdo que se deve estudar atualmente para concursos, além da objetividade seca com que se deve responder a provas desse tipo, talvez tais preocupações não devam incomodar tanto a mente do candidato, o qual precisa conhecer a existência de tais debates, mas deve concentrar sua energia para perceber como tais métodos e princípios são cobrados em provas e objetivas a as expressões mais usualmente aplicáveis a cada um deles.

Assim, está incorreta a questão porque associa ao método tópico-problemático (ou da tópica) os caracteres definidores do método denominado científico-espiritual, cujos adeptos sustentam que “a Constituição não apenas permite, como igualmente exige, uma interpretação extensiva e flexível, em larga medida diferente das outras formas de interpretação jurídica” (MENDES, ob cit, p. 99).

Já o método tópico-problemático “propõe a descoberta mais razoável para a solução de um caso jurídico concreto, considerando a constituição um sistema aberto de regras e princípios. Parte do caso concreto para a norma” (BULOS, Curso de Direito Constitucional, Saraiva, 2010, p. 445).

Simulado 3_Direito Constitucional - 1º Ciclo - comentários - questão 2

Questão 2

(FCC/TCE-RO/Procurador/2010) De acordo com a jurisprudência do STF, se houver dispositivos constitucionais com conteúdo incompatível dentro do texto constitucional,

a) deve-se buscar uma interpretação conciliatória entre os dispositivos, pois não é possível considerar a existência de normas inconstitucionais no texto da Constituição.

b) será descartada a norma que afronta as cláusulas pétreas com mais intensidade, pois estas exercem um papel de meta-controle da ordem constitucional.

c) aplica-se o princípio da ponderação, como técnica de hermenêutica constitucional, para que, por meio do sopesamento dos princípios constitucionais, elimine- se a norma incompatível com o sistema.

d) deve-se buscar uma norma hierarquicamente superior à Constituição, presente em Tratados Internacionais, a qual aponte uma referência valorativa que solucione o conflito normativo nacional.

e) os dois dispositivos constitucionais que entram em contradição devem ser eliminados do sistema, por meio da interpretação do STF, a fim de se garantir o princípio da unidade da Constituição e o da máxima eficiência.

Gabarito: LETRA A

Trata-se aqui da incidência do princípio da unidade, que impõe que a constituição seja visualizada como um todo, sendo que cada uma de suas normas está inserido no contexto constitucional, não devendo ser interpretada isoladamente. Não se pode interpretar as normas constitucionais separadamente do conjunto a que elas pertencem.

Assim, eventuais conflitos entre normas constitucionais serão conflitos meramente aparentes, que não devem conduzir à revogação de nenhuma delas, mas a uma solução que concilie os supostos conflitos, evitando-se contradições.

Nessa linha, o STF já teve oportunidade de afirmar a impossibilidade de reconhecer-se, no ordenamento brasileiro, a inconstitucionalidade de normas constitucionais originárias (ao contrário do que ocorre na Alemanha, por exemplo, onde isso seria possível). Daí porque correta a alternativa A.

O princípio da unidade também impõe não haverem diferentes níveis hierárquicos no texto constitucional. Quanto à hierarquia, a famigerada norma do artigo 242, § 2º (O Colégio Pedro II, localizado na cidade do Rio de Janeiro, será mantido na órbita federal) está no mesmo nível das normas que definem direitos fundamentais.

As demais alternativas estão erradas, então, porque não há falar em diversidade hierárquica, tampouco em eliminação ou descarte de normas constitucionais quando se apresentam conflitos, os quais, em verdade, são apenas aparentes.

Simulado 3_Direito Constitucional - 1º Ciclo - comentários - questão 3

Questão 3

(CESPE/TRT21/AJAJ/2010) Pelo princípio da máxima efetividade ou da eficiência, a interpretação constitucional deve ser realizada de maneira a se evitarem contradições entre as normas da CF.

Gabarito: ERRADO

Como explicado na questão anterior, é o princípio da unidade que impõe a realização de interpretação que evite contradições entre as normas, até porque nenhuma delas tem prevalência hierárquica.

O princípio da máxima efetividade, explica João Trindade Cavalcante Filho (Roteiro, 2011, p. 78), que, nos casos em que há mais de uma interpretação possível para uma norma constitucional, deve-se preferir aquela que lhe confiram maior eficácia e efetividade.

Esse princípio ganha especial relevo na interpretação de normas que definem direitos fundamentais.

Simulado 3_Direito Constitucional - 1º Ciclo - comentários - questão 4

Questão 4

(CESPE/MPE-PE/Analista – Processeual/2012) A técnica da interpretação conforme a Constituição não pode ser aplicada para declarar a não incidência da norma a determinada situação de fato.

Gabarito: ERRADO

A técnica da interpretação conforme a constituição, embora comumente apresentada pela doutrina em conjunto com os princípios de interpretação constitucional (e comumente chamado de princípio), não se refere precisamente à interpretação da constituição, mas à interpretação de disposições infraconstitucionais.

O princípio (ou técnica) impõe que sempre que uma lei apresente mais de um sentido possível, deve-se escolher a interpretação que melhor se coadune com os mandamentos constitucionais, evitando declarar-se a sua inconstitucionalidade. É possível, então, afastar uma ou outra interpretação das leis, inclusive para dizer que se aplica a uma dada situação fática, ao contrário do que diz a questão.

Simulado 3_Direito Constitucional - 1º Ciclo - comentários - questão 5

(CESPE/BACEN/Procurador/2009) Pelo princípio da concordância prática ou harmonização, os órgãos encarregados de promover a interpretação da norma constitucional não podem chegar a resultado que altere o esquema organizatório-funcional constitucionalmente estabelecido pelo legislador constituinte originário.

Gabarito: ERRADO

Uadi Lammêgo Bulos explica que

O princípio da concordância prática tem como meta coordenar, harmonizar e combinar bens constitucionais conflitantes, evitando o sacrifício total de uns em relação aos outros.

(…)

E, nos ordenamentos que possuem constituições grandes, conflitivas e repetitivas, como o nossso, referido princípio é muito importante, porque serve para evitar colisões entre direitos e garantais fundamentais (ob cit., p. 447).

É o princípio da correção funcional (ou conformidade funcional) associa-se à separação de Poderes (art. 2º, CF), de modo que a interpretação da Constitucional não deve subverter o esquema organizatório de divisão de atribuições previstas constitucionalmente. Incorreta, portanto, a assertiva.

Simulado 3_Direito Constitucional - 1º Ciclo

Seguem as questões do 3º Simulado do 1º Ciclo de Direito Constitucional. Depois dos debates sobre conceitos e classificações das Constituições nos dois primeiros simulados, hoje falamos de Hermenêutica Constitucional.

Arthur Tavares

Questão 1

(CESPE/AGU/Advogado/2012) De acordo com o denominado método da tópica, sendo a constituição a representação do sistema cultural e de valores de um povo, sujeito a flutuações, a interpretação constitucional deve ser elástica e flexível.

Questão 2

(FCC/TCE-RO/Procurador/2010) De acordo com a jurisprudência do STF, se houver dispositivos constitucionais com conteúdo incompatível dentro do texto constitucional,

a) deve-se buscar uma interpretação conciliatória entre os dispositivos, pois não é possível considerar a existência de normas inconstitucionais no texto da Constituição.

b) será descartada a norma que afronta as cláusulas pétreas com mais intensidade, pois estas exercem um papel de meta-controle da ordem constitucional.

c) aplica-se o princípio da ponderação, como técnica de hermenêutica constitucional, para que, por meio do sopesamento dos princípios constitucionais, elimine- se a norma incompatível com o sistema.

d) deve-se buscar uma norma hierarquicamente superior à Constituição, presente em Tratados Internacionais, a qual aponte uma referência valorativa que solucione o conflito normativo nacional.

e) os dois dispositivos constitucionais que entram em contradição devem ser eliminados do sistema, por meio da interpretação do STF, a fim de se garantir o princípio da unidade da Constituição e o da máxima eficiência.

Questão 3

(CESPE/TRT21/AJAJ/2010) Pelo princípio da máxima efetividade ou da eficiência, a interpretação constitucional deve ser realizada de maneira a se evitarem contradições entre as normas da CF.

Questão 4

(CESPE/MPE-PE/Analista – Processeual/2012) A técnica da interpretação conforme a Constituição não pode ser aplicada para declarar a não incidência da norma a determinada situação de fato.

Questão 5

(CESPE/BACEN/Procurador/2009) Pelo princípio da concordância prática ou harmonização, os órgãos encarregados de promover a interpretação da norma constitucional não podem chegar a resultado que altere o esquema organizatório-funcional constitucionalmente estabelecido pelo legislador constituinte originário.