QUESTÃO 2 - PROCESSO CIVIL - SIMULADO 03/2012

2. (CESPE - 2010 - TRT - 1ª REGIÃO (RJ) - Juiz) O réu de ação de cobrança alegou que não era devedor, pois não tinha com o autor relação de cunho negocial capaz de justificar a demanda. Ao analisar a defesa, o juiz afastou a preliminar sob o argumento de que, conforme narrativa do autor, era possível entender que o réu fosse, em tese, devedor. Além disso, o juiz considerou que o exame detido do tema demandava dilação probatória e que, portanto, seria atinente ao mérito.

Com base na situação descrita, é correto afirmar que o juiz aplicou a teoria

a) abstrata da ação.

b) do direito potestativo de agir.

c) concreta da ação.

d) imanentista.

e) da asserção.

Resposta: alternativa E

Comentários:

O termo “ação” pode ser entendido como o direito de acesso à justiça, confundindo-se com a garantia constitucional da inafastabilidade da jurisdição. Contudo, a expressão “ação” também pode ser visualizada em sentido estrito, aqui se confundindo com “demanda”, isto é, o ato por meio do qual, concretamente, alguém exercita o direito de ir ao Judiciário, afirmando ter um direito violado.

Assim, ao longo do tempo, diversas teorias foram desenvolvidas no intuito de melhor entender o direito de ação.

A resposta correta está na alternativa “E”, ou seja, teoria da asserção, que, atualmente, goza de imenso prestígio entre os juristas brasileiros.

Para esta teoria, a análise das condições da ação deve ser realizada in statu assertionis, ou seja, em conformidade com a realidade fática descrita pelo autor em sua petição inicial (independente de tais fatos serem verdadeiros ou não). Desse modo, os fatos descritos pelo autor na petição inicial é que são confrontados com o modelo legal de condições da ação, para verificar a presença destas.

Assim, o magistrado – ao analisar a presença das condições da ação – tomará (ainda que provisória e temporariamente) como verdadeiros os fatos descritos na inicial. Só no momento oportuno (juízo de mérito), a narrativa inicial será confrontada com os elementos de convicção trazidos aos autos ao longo da instrução probatória.

Exemplos jurisprudenciais de aplicação da teoria da asserção: “1. A possibilidade jurídica do pedido consiste na admissibilidade em abstrato da tutela pretendida, estendendo-se, também, para os casos em que, embora previsto o pedido no ordenamento jurídico, haja uma ilicitude na causa de pedir ou nas próprias partes litigantes.”(STJ; REsp 1.084.943; Proc. 2008/0188297-3; MG; Quinta Turma; Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima; Julg. 18/02/2010; DJE 15/03/2010) “PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO RESCISÓRIA. CARÊNCIA DE AÇÃO NÃO DEMONSTRADA. A ofensa à literalidade da Lei confunde-se com o próprio mérito da rescisória. Havendo ofensa à literalidade da Lei, o juízo é de procedência, e não de carência da ação. - Apenas a ilegitimidade de partes, a falta de interesse processual e a impossibilidade jurídica do pedido permitem o juízo de carência da ação. Tais requisitos devem ser constatados in status assertionis, isto é, segundo aquilo que foi alegado na inicial, não estando demonstrados na hipótese. Recurso Especial não conhecido.” (STJ; REsp 818.603; Proc. 2006/0029519-0; RS; Terceira Turma; Relª Min. Fátima Nancy Andrighi; Julg. 19/08/2008; DJE 03/09/2008) “2. É dever do Poder Público e de seus concessionários e permissionários prestar serviço adequado e eficiente, atendendo aos requisitos necessários para segurança, integridade física, e saúde dos usuários, tudo conforme os arts. 6º, I e X, do CDC c/c 6º da Lei n. 8.987/95. 3. Deste modo, uma vez constatada a não-observância de tais regras básicas, surge o interesse-necessidade para a tutela pleiteada. Vale observar, ainda, que as condições da ação são vistas in satu assertionis ("Teoria da Asserção"), ou seja, conforme a narrativa feita pelo demandante, na petição inicial. Desse modo, o interesse processual exsurge da alegação do autor, realizada na inicial, o que, ademais, foi constatado posteriormente na instância ordinária. Tudo isso implica reconhecer a não-violação dos arts. 3º e 267, VI, do CPC.” (STJ; REsp 470.675; Proc. 2002/0117711-2; SP; Segunda Turma; Rel. Min. Humberto Martins; Julg. 16/10/2007; DJU 29/10/2007; Pág. 201)

Portanto, o enunciado descrito na questão não deixa dúvidas quanto à aplicação da teoria da asserção.

           Vale, ainda, ressaltar que nosso Código de Processo Civil adota a chamada teoria abstratista eclética do direito de ação, desenvolvida por Enrico Tulio Liebman.

     Aqui, o direito de ação é tido como o direito a uma resposta de mérito (art. 269 do CPC), ou seja, uma resposta (favorável ou não) que enfrente o cerne da pretensão formulada.

     Trata-se de espécie de corrente abstratista, tendo em vista que não condiciona a existência da ação à procedência do pedido, mas sim à análise do mérito.

     Logo, para a teoria, embora tenhamos o acesso universal à justiça (ação em sentido amplo), fato é que o direito de ação (“em sentido estrito”) é condicionado. Assim, sempre que o magistrado verificar não estarem presentes uma das condições da ação, extinguirá o processo sem apreciar o pedido inicial (sem julgamento do mérito), situação em que (segundo a teoria eclética) não terá existido ação em sentido processual.