Simulado 2_2011 - Direito Penal - Questão 5 - Comentários

Questão 05

(FCC – 2011 – TRE-RN – Analista Judiciário – Área Judiciária)

Considere:

I. Tutor dativo;

II. Funcionário Público de empresa prestadora de serviço contratada para execução de atividade típica da Administração Pública;

III. Funcionário de empresa conveniada para execução de atividade típica da Administração Pública.

Equipara-se a funcionário público para os efeitos penais os indicados APENAS em

a) I e II;

b) I e III;

c) II;

d) III;

e) II e III;

Gabarito: E

Comentários (Wítalo Vasconcelos): Amigos, façamos as seguintes considerações:

1) O conceito de funcionário público para fins penais não se confunde com o de funcionário público do Direito Administrativo. Neste ramo do Direito, o funcionário público é aquele que se liga à administração por meio de um vínculo celetista; já no direito penal, o conceito de funcionário público poderá abranger até mesmo pessoas físicas que trabalhem para empresa prestadora de serviço contrada ou conveniada com a administração para a execução de atividade típica;

2) Os delitos funcionais bipartem-se em PRÓPRIOS e IMPRÓPRIOS. Não confundamos essa classificação com a classificação dos delitos em PRÓPRIOS (que demandam uma qualidade específia do agente) e COMUNS (que podem ser praticados por qualquer pessoa). Na primeira, os delitos funcionais próprios são aqueles que ao retirarmos a qualidade de agente público e da Administração Pública, teremos a atipicidade do fato. O exemplo típico de um delito funcional PRÓPRIO é a PREVARICAÇÃO, pois se o agente não for funcionário público, nem cometer o delito contra a Administração, como o caso de um agente que trabalha em uma empresa privada dormindo em serviço porque isto satisfaz um interesse seu, teremos um fato irrelevante para o Direito Penal. Já os delitos funcionais IMPRÓPRIOS são aqueles nos quais, em ocorrendo a retirada da qualificação do sujeito como funcionário público bem como da Administração, ainda assim teremos a tipicidade do fato, mesmo que haja adequação típica em outro artigo. Exemplo clássico é o do PECULATO. Havendo a supressão da qualidade do agente como funcionário público bem como a supressão da qualidade de Administração Pública, teremos, entre outros delitos possíveis, o FURTO;

3) Atentem para o fato de que as pessoas estranhas ao quadro da Administração Pública Direta e Indireta, que são responsáveis pelos delitos funcionais como se funcionários públicos fossem, são aquelas pessoas que trabalham em empresas que exerçam atividade TÍPICA da Administração Pública. Assim sendo, se uma empresa for contratada para estacionar os carros de servidores públicos no estacionamento de determinado órgão e o funcionário valer-se da sua função para subtrair carros funcionais da repartição, não cometerá o crime de peculato, haja vista que a atividade de estacionar carros não é TÍPICA da Administração Pública. Cometerá, portanto, FURTO ou APROPRIAÇÃO INDÉBITA, a depender do caso concreto;

4) O STF, entendendo contrariamente à doutrina, entende que o conceito de funcionário público para fins penais contido no art. 327 e §1º do CPB aplica-se quanto o agente for sujeito ATIVO ou PASSIVO. Assim sendo, o empregado de uma empresa que preste serviço de telefonia em uma determinada concessionária pública, sendo funcionário de empresa que exerce atividade típica de Estado, pode ser vítima de DESACATO. A doutrina entretanto, como dito acima, rejeita tal entendimento, adotando uma postura mais restritiva, compreendendo que o conceito de funcionário público aplica-se ao agente apenas quando esse for sujeito ATIVO de crimes funcionais;

5) A figura do tutor dativo, que é aquela pessoa nomeada pelo juiz para gerir os bens de particulares, em que pese exercer munus publico, não é considerado funcionário público para fins penais.