3) (FCC - Analista Judiciário – Especialidade: Direito – TJPA/2009) No exercício do poder de polícia,
(A) a Administração pode ditar e executar medidas restritivas do direito individual em benefício do bem estar da coletividade e da preservação do próprio Estado.
(B) os atos praticados pela Administração, por serem discricionários, não podem ser objeto de contestação no Poder Judiciário.
(C) a Administração não pode demolir construção ilegal nem pode inutilizar gêneros alimentícios.
(D) o ato praticado pelo agente da Administração não se sujeita às condições de validade dos demais atos administrativos.
(E) quando se tratar de ação preventiva, a aplicação da sanção dispensa o devido processo e a ampla defesa do autuado.
Gabarito: A
COMENTÁRIOS (Rafael de Jesus)
A) Com efeito, o poder de polícia pode ser conceituado como a prerrogativa da Administração Pública de restringir a liberdade e a propriedade individual em favor do interesse da coletividade1, o que corresponde à afirmação veiculada na presente alternativa. Ressalte-se ser importante atentar para o fundamento dessa prerrogativa da Administração Pública, qual seja, o interesse público, pois a restrição aos direitos dos indivíduos sem a concordância desses somente se justifica diante da necessidade de resguardar o interesse da coletividade.
B) Primeiramente, nem todos os atos praticados pela Administração Pública são discricionários. Ademais, não se pode dizer que um ato administrativo discricionário não está sujeito ao controle judicial. Ora, o ato administrativo discricionário, como se pontuou na questão acima, é aquele em que o agente público possui certa margem de liberdade para decidir como agir diante da situação concreta, facultando-lhe optar por uma dentre as várias opções existentes2.
Como se vê, somente a escolha efetuada pelo agente diante das opções possíveis não poderá ser contestada judicialmente, pois isso está dentro da esfera de discricionariedade do agente que pratica o ato. Entretanto, subsiste a possibilidade de se questionar perante o Poder Judiciário a legalidade do ato, a fim de verificar se foram corretamente observados os requisitos de competência, objeto, forma, motivo e finalidade. Mesmo o objeto será passível de controle judicial, a fim de verificar, por exemplo, se é lícito, possível e determinado; igualmente os motivos poderão ser levados à apreciação judicial, com o intuito de aferir a adequação entre os pressupostos do ato e o seu objeto, verificando a compatibilidade lógica entre eles. Enfim, o que não se pode questionar é o mérito do ato administrativo discricionário, a escolha legalmente realizada pelo administrador, sob pena de substituição indevida do administrador pelo Poder Judiciário; todavia, a investigação sobre a legalidade do ato estará sempre sujeita ao controle judicial.
C) A demolição de construção ilegal e a inutilização de gêneros alimentícios são típicos exemplos da execução do poder polícia, sendo medidas legítimas quando atendidos os requisitos para a sua adoção, a fim de preservar o interesse público ameaçado pela ilegalidade praticada. Ressalte-se que essas medidas decorrem do atributo de auto-executoriedade do ato administrativo, melhor delineado nos comentários à questão 2.
D) Em se tratando de ato praticado por agente administrativo no exercício do poder de polícia, ainda mais exigível será que se sujeite às condições de validade dos demais atos administrativos, haja vista que implica na restrição da liberdade e da propriedade individual, garantias individuais consagradas pelo art. 5º, caput, da Constituição Federal.
E) Diante da redação do inciso LV do art. 5º da CF (“aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes”), é inconcebível que uma sanção possa ser aplicada a um administrado sem que lhe seja dada oportunidade para se manifestar, pois isso configuraria medida arbitrária incompatível com um Estado Democrático de Direito (art. 1º, caput, da CF). Contudo, é admissível a adoção de providências acautelatórias, que não se confundem com sanções, pois aquelas constituem “medidas que a Administração muitas vezes necessita adotar de imediato para prevenir danos sérios ao interesse público ou à boa ordem administrativa e cuja finalidade não é – como a das sanções – intimidar eventuais infratores para que não incorram em conduta ou omissão indesejada, mas, diversamente, é a de paralisar comportamentos de efeitos danosos ou abortar a possibilidade de que se desencadeiem”3. Com efeito, as medidas acautelatórias somente poderão ser convertidas em sanções após a oportunização de defesa aos supostos infratores.
3 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Op. cit., p. 817.
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