sexta-feira, 3 de fevereiro de 2012

Simulado 3_2012 - Administrativo - Comentários - Questão 2


2) (FCC - 2011 - TRE-PE - Analista Judiciário - Área Judiciária) Considere as seguintes assertivas acerca do tema “Improbidade Administrativa” (Lei nº 8.429/1992):
I. Para a caracterização do ato de improbidade que atenta contra os princípios da Administração Pública, faz-se imprescindível a ocorrência de dano ao erário.
II. Na hipótese de condenação por ato ímprobo que importe enriquecimento ilícito, será cabível, dentre outras sanções, multa civil de cinco vezes o valor do acréscimo patrimonial.
III. No que concerne à sanção pecuniária de ressarcimento do dano, a mesma poderá ser executada provisoriamente, ainda que pendentes recursos nos Tribunais Superiores.
IV. Os únicos atos ímprobos que comportam penalização a título de culpa são os causadores de prejuízos ao erário, previstos no artigo 10 da Lei nº 8.429/92.

Está correto o que consta APENAS em:
a) I e II.
b) I e III.
c) III e IV.
d) II.
e) II, III e IV.

Gabarito: C
COMENTÁRIOS (Thiago Barbosa)
I) INCORRETO. A Lei nº 8.429/92 classifica os atos de improbidade administrativa em três grupos: a) aqueles que importam em enriquecimento ilícito (art. 9º); b) aqueles que causam prejuízo ao erário (art. 10); c) aqueles que atentam contra os princípios da administração pública (art. 11). Especificamente no que se refere aos atos que estão enquadrados nessa última espécie, a previsão legal é no sentido de que:
“Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade às instituições, e notadamente:
[...]”
Tal previsão é intitulada pela doutrina como “norma de reserva”[1], pois, ainda que a conduta não tenha causado danos ao patrimônio público ou acarretado enriquecimento ilícito do agente, será possível a configuração de improbidade em decorrência de inobservância dos princípios regentes da atividade estatal.
E, seja qual for o ato de improbidade, a dicção legal é a de que:
 “Art. 21. A aplicação das sanções previstas nesta lei independe:
I - da efetiva ocorrência de dano ao patrimônio público, salvo quanto à pena de ressarcimento;
[...]”
                Assim, todas as cominações estabelecidas pela Lei de Improbidade podem ser aplicadas independentemente da ocorrência de dano ao erário, exceto no que se refere à pena de ressarcimento.
II) INCORRETO. De acordo com o art. 12, I, da Lei nº 8.429/92, os atos de improbidade administrativa que importem enriquecimento ilícito ensejam a aplicação das seguintes sanções:
“perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio, ressarcimento integral do dano, quando houver, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de oito a dez anos, pagamento de multa civil de até três vezes o valor do acréscimo patrimonial e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de dez anos”
Assim, de acordo com a literalidade do dispositivo legal, a multa civil referente ao ato de improbidade administrativa que importar enriquecimento ilícito está limitada a até três vezes o valor do acréscimo patrimonial.
III) CORRETO. As penalidades previstas na Lei de Improbidade Administrativa são as seguintes:
a) Perda de bens e valores acrescidos ilicitamente;
b) Ressarcimento integral do dano;
c) Perda da função pública;
d) Suspensão dos direitos políticos;
e) Multa civil;
f) Proibição de contratar com o poder público ou receber incentivos fiscais e creditícios
Nos termos do art. 18:
“Art. 18. A sentença que julgar procedente ação civil de reparação de dano ou decretar a perda dos bens havidos ilicitamente determinará o pagamento ou a reversão dos bens, conforme o caso, em favor da pessoa jurídica prejudicada pelo ilícito”.
E, consoante disposto no art. 20:
“Art. 20. A perda da função pública e a suspensão dos direitos políticos só se efetivam com o trânsito em julgado da sentença condenatória”.
Assim, tendo em vista a gravidade das sanções, somente nas hipóteses que impliquem a perda da função pública e a suspensão dos direitos políticos é que será necessário o trânsito em julgado da decisão condenatória. Assim, para a penalidade de ressarcimento do dano, NÃO será necessário aguardar-se a decisão definitiva, podendo a pena ser executada provisoriamente.
Nesse sentido, confiram os comentários à questão nº 5 do Simulado 5/2011 de Direito Administrativo, no qual é feito um detalhamento das sanções previstas na Lei de Improbidade Administrativa.
 IV) CORRETO. Dos arts. 9º a 11 da Lei 8.429/93, que definem as três modalidades de atos de improbidade administrativa, somente o art. 10, que trata dos atos que causam prejuízo ao erário, faz menção expressa à culpa.
Assim, o posicionamento doutrinário é uníssono ao afastar a possibilidade de atuação culposa para fins de configuração dos atos de improbidade que importem enriquecimento ilícito. Nesse sentido, destaca-se José dos Santos Carvalho Filho, em referência à previsão do art. 9º:
“O elemento subjetivo da conduta, embora omisso o dispositivo”, restringe-se ao dolo; a culpa não se compadece com a fisionomia do tipo. Realmente não se pode conceber que algum servidor público receba vantagem indevida por imprudência, imperícia e negligência.”[2] 
Por seu turno, a doutrina controverte acerca da possibilidade de caracterização, na modalidade culposa, dos atos de improbidade decorrentes de violação dos princípios administrativos. Contudo, o entendimento majoritário é o de que tais atos somente se configuram na modalidade dolosa. Destaque-se, nesse ponto, o posicionamento dominante no âmbito do STJ, conforme se constata do seguinte julgado:
“ADMINISTRATIVO. AÇÃO DE IMPROBIDADE. LEI 8.429/92. ELEMENTO SUBJETIVO DA CONDUTA. IMPRESCINDIBILIDADE.
1. A ação de improbidade administrativa, de matriz constitucional (art.37, § 4º e disciplinada na Lei 8.429/92), tem natureza especialíssima, qualificada pelo singularidade do seu objeto, que é o de aplicar penalidades a administradores ímprobos e a outras pessoas - físicas ou jurídicas - que com eles se acumpliciam para atuar contra a Administração ou que se beneficiam com o ato de improbidade. Portanto, se trata de uma ação de caráter repressivo, semelhante à ação penal, diferente das outras ações com matriz constitucional, como a Ação Popular (CF, art. 5º, LXXIII, disciplinada na Lei 4.717/65), cujo objeto típico é de natureza essencialmente desconstitutiva (anulação de atos administrativos ilegítimos) e a Ação Civil Pública para a tutela do patrimônio público (CF, art. 129, III e Lei 7.347/85), cujo objeto típico é de natureza preventiva, desconstitutiva ou reparatória.
2. Não se pode confundir ilegalidade com improbidade. A improbidade é ilegalidade tipificada e qualificada pelo elemento subjetivo da conduta do agente. Por isso mesmo, a jurisprudência dominante no STJ considera indispensável, para a caracterização de improbidade, que a conduta do agente seja dolosa, para a tipificação das condutas descritas nos artigos 9º e 11 da Lei 8.429/92, ou pelo menos culposa, nas do artigo 10 (v.g.: REsp 734.984/SP, 1 T., Min. Luiz Fux, DJe de 16.06.2008; AgRg no REsp 479.812/SP, 2ª T., Min. Humberto Martins, DJ de 14.08.2007; REsp 842.428/ES, 2ª T., Min. Eliana Calmon, DJ de 21.05.2007; REsp 841.421/MA, 1ª T., Min. Luiz Fux, DJ de 04.10.2007; REsp 658.415/RS, 2ª T., Min. Eliana Calmon, DJ de 03.08.2006; REsp 626.034/RS, 2ª T., Min.João Otávio de Noronha, DJ de 05.06.2006; REsp 604.151/RS, Min. Teori Albino Zavascki, DJ de 08.06.2006).
3. É razoável presumir vício de conduta do agente público que pratica um ato contrário ao que foi recomendado pelos órgãos técnicos, por pareceres jurídicos ou pelo Tribunal de Contas. Mas não é razoável que se reconheça ou presuma esse vício justamente na conduta oposta: de ter agido segundo aquelas manifestações, ou de não ter promovido a revisão de atos praticados como nelas recomendado, ainda mais se não há dúvida quanto à lisura dos pareceres ou à idoneidade de quem os prolatou. Nesses casos, não tendo havido conduta movida por imprudência, imperícia ou negligência, não há culpa e muito menos improbidade. A ilegitimidade do ato, se houver, estará sujeita a sanção de outra natureza, estranha ao âmbito da ação de improbidade.
4. Recurso especial do Ministério Público parcialmente provido.
Demais recursos providos.” (REsp 827.445, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJe de 08/03/2010)


[1] GARCIA, Emerson; ALVES, Rogério Pacheco. Improbidade Administrativa. 3º ed. rev. e amp. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006, p. 269
[2] CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 24ª ed. rev. amp. e atualizada. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010, p. 994.

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