4) ( FCC - 2011 - TCM-BA - Procurador
Especial de Contas) Constitui uma forma de extinção do contrato de concessão de
serviços públicos a
a) caducidade, declarada pelo poder
concedente em decorrência de descumprimento de obrigação contratual ou falha na
execução do serviço, condicionada à autorização legislativa.
b) anulação, caracterizada pela retomada
do serviço, antes do prazo contratual, por razões de interesse público,
precedida de indenização ao concessionário.
c) encampação, caracterizada pela
retomada forçada do serviço em razão da falha na sua prestação, decretada
judicialmente.
d) intervenção, caracterizada pela
retomada do serviço, por descumprimento contratual ou razões de interesse
público, condicionada à indenização dos investimentos.
e) rescisão, pelo poder concedente ou
pelo concessionário, este último apenas por decisão judicial em função de
descumprimento, pela Administração, de normas contratuais.
Gabarito: E
COMENTÁRIOS (Thiago Barbosa)
As concessões de
serviços públicos, assim como as permissões, são formas de descentralização por
delegação (ou por colaboração) e caracterizam-se pela temporariedade,
diferentemente do que ocorre com a descentralização por outorga legal (ou por
serviços). Aliás, os contratos administrativos de concessão e permissão de
serviços públicos devem ser firmados sempre por prazo determinado, o que
significa dizer que tais avenças estão fadadas à extinção, seja pelo término do
prazo, seja pela ocorrência de alguma das situações legais previstas.
A disciplina legal
relativa às concessões de serviços públicos é regulada pela Lei nº 8.987/95, que
prevê as seguintes hipóteses de extinção do serviço delegado:
·
Advento do termo
contratual (art. 35, I) – ocorre quando chega ao fim o prazo estabelecido no contrato.
É uma forma de extinção da concessão também chamada de “reversão da concessão”.
·
Encampação ou
resgate (art. 37) – é a retomada coativa do serviço pelo poder concedente antes
do término do prazo de concessão, por razões de interesse público, sem que haja
qualquer vício na concessão ou qualquer irregularidade na prestação dos
serviços pela concessionária. Depende de lei autorizativa específica e sua decretação
está condicionada ao pagamento prévio de indenização.
·
Anulação (art. 35,
V) – ocorre quando o pacto foi firmado com vício de legalidade. Tem o mesmo
regramento dispensado à anulação dos atos administrativos em geral, podendo
decorrer de decisão administrativa (autotutela) ou judicial (controle externo),
com efeitos ex tunc (retroativos).
·
Rescisão (art. 39) – conforme previsão legal,
decorre do descumprimento das normas contratuais pelo poder concedente e é
sempre judicial, devendo o concessionário deflagrar o pedido de extinção da
avença. Contudo, a doutrina administrativista também indica, como hipótese de
rescisão, o pedido formulado pelo poder concedente, quando inadimplente o
concessionário, se o poder público optar pela via judicial (confira comentários
à alternativa “E”, abaixo).
·
Caducidade (arts.
27 e 38) – a Lei nº 8.987/95 reserva o termo “caducidade” para os casos em que
a extinção da concessão decorre de inexecução total ou parcial do contrato por
parte do concessionário. O decreto expedido pelo Chefe do Executivo que declara
a caducidade deverá, necessariamente, ser precedido de processo administrativo
que assegure ao concessionário a ampla defesa e o contraditório.
·
Falência ou
extinção da empresa concessionária ou falecimento ou incapacidade do titular,
nesse último caso se se tratar de empresário individual.
Assim, estando
resumidamente discriminadas as modalidades de extinção dos contratos de
concessão, passa-se á análise das alternativas apresentadas.
A)
INCORRETA. Inexiste
a exigência de condicionamento a autorização legislativa.
B)
INCORRETA. A modalidade
de extinção da concessão descrita é a encampação ou resgate e não a anulação.
C)
INCORRETA. Tal
definição refere-se à caducidade. Contudo, a caducidade pode ser decretada por
meio de ato administrativo, podendo ser dispensada a atuação judicial.
D)
INCORRETA. A
intervenção não representa uma forma de extinção da concessão de serviço
público. Sua disciplina está inserta nos arts. 32 a 34 da Lei nº 8.987/95 e é
ocasionada pela prestação de serviço inadequado (ver definição constante do §
1º do art. 6º da lei).
E)
CORRETA. Há que se
atentar para o fato de que a Lei nº 8.987/95 somente utiliza o termo “rescisão”
para designar especificamente a extinção, pela via judicial e por iniciativa da
concessionária, fundada em descumprimento contratual por parte do poder concedente.
Contudo, o termo é frequentemente empregado no sentido de também albergar o
descumprimento pelo concessionário de obrigações legais e regulamentares,
englobando, sob o manto da rescisão, o que normalmente ostentaria a
nomenclatura de “caducidade”. Trata-se da chamada “rescisão administrativa”,
que, nos dizeres de José dos Santos Carvalho Filho, é “caracterizada como
aquela que provém da vontade unilateral”[1].
Com efeito,
Celso Antônio Bandeira de Mello também aponta a possibilidade de extinção do
contrato de concessão por meio da modalidade rescisão, pela via judicial, nos
casos em que é verificado o inadimplemento por parte do concessionário,
vejamos:
“Consoante
entendemos, assim cabe sistematizar as distintas formas de extinção da concessão
de serviço público:
[...]
b) Por rescisão
judicial, a pedido do concessionário, quando inadimplente o poder concedente
(art. 39), ou a pedido do concedente, quando inadimplente o concessionário, se
o Poder Público optar pelo recurso às vias judiciais.
A composição
patrimonial entre as partes supõe indenização do capital ainda não amortizado
do concessionário e reversão para o Poder Público do equipamento necessário à
prestação do serviço. Se tiver havido culpa do concedente, o juiz fixará a
composição dos lucros que o concessionário haja deixado de auferir por força de
extinção da concessão”[2].
Assim, nos casos de inadimplemento
contratual por parte do concessionário, se a extinção for unilateral, teremos
verificada a caducidade. Mas se o Poder Público escolher a via judicial,
teremos a figura da rescisão.
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