Simulado 5_2011 - Direito Penal - Questão 2 - Comentários

Questão 02

(FCC – 2009 – DPE-MT – Defensor Público)
O art. 14, § único, do Código Penal dispõe que “salvo disposição em contrário, pune-se a tentativa com a pena correspondente ao crime consumado, diminuída de um a dois terços”. O percentual de diminuição de pena a ser considerado levará em conta


a) a intensidade do dolo;
b) o iter criminis percorrido pelo agente;
c) a periculosidade do agente;
d) a reincidência;
e) os antecedentes do agente.


Gabarito: B


Comentários (Wítalo Vasconcelos)
O caminho que o agente percorre até a consumação do delito, chamado iter criminis, funciona como um escala de medição de sua pena quando esta for imposta tendo por base a tentativa. A doutrina costuma dividir o iter criminis em duas fases, uma interna e outra externa. A fase interna, por sua vez, triparte-se em cogitação, deliberação (fase em que o agente pondera as conseqüências que poderão advir de sua conduta) e resolução (decisão no cometimento do delito[1]); por sua vez, a fase externa, que trata do início da produção do resultado, reparte-se em: manifestação, preparação, execução e consumação.
Meus amigos, esse caminho percorrido pelo agente delituoso é o que vai determinar a pena que será aplicada desde que, é imperioso que se diga, ele ingresse na fase externa, quando há o início, propriamente, da execução do crime. Caso o agente, seguindo a escala acima proposta por NUCCI, seja impedido de prosseguir no seu intento por circunstâncias alheias à sua vontade no início da sua execução, a tentativa se aproximará da minorante mínima, qual seja, 1/3 da pena prevista para o crime consumado. Ao revés, quanto mais se aproximar do resultado do delito, a minorante inclinar-se-á para o máximo (2/3).
Com relação à intensidade do dolo, o nosso Direito Penal não segue uma escala na qual possa ser aferida a sua intensidade. Não é cabível cogitar de determinado delito era mais ou menos doloso para fins de aplicação da pena relativa ao instituto da tentativa. Incorreto, por isso, a assertiva “a” da questão.
Os itens “c”, “d” e “e” tratam da periculosidade do agente, reincidência e antecedentes. Essas três figuras são critérios indiferentes para aferição da punibilidade da tentativa. No que tange aos antecedentes, trata-se de circunstância judicial prevista no art. 59 do CPB, de aplicação na primeira fase da dosimetria penal; a reincidência é circunstância agravante genérica, prevista no art. 63 do CPB; já a periculosidade guarda relação com a personalidade do agente, e também consiste em circunstância judicial prevista no art. 59 do CPB.

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[1] NUCCI, Guilherme de Souza. MANUAL DE DIREITO PENAL. 7ª Edição. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011, pág. 330.