5. (FCC – 2010 – Defensor Público – DPE/SP)
Disciplina da prova no processo penal.
(a) Considerando a repartição do ônus da prova, para que se alcance uma absolvição, à defesa incumbe a prova da alegação de ter agido o réu em situação que exclua a ilicitude da conduta.
(b) Desistindo o Ministério Público das testemunhas arroladas porque estas não foram localizadas na fase judicial, o magistrado poderá condenar o acusado com base nos depoimentos de inquérito porque a prova colhida na investigação se tornou irrepetível.
(c) O juiz que recebeu a denúncia com base em prova posteriormente declarada ilícita não pode ser o mesmo a prolatar a sentença, sob pena de nulidade.
(d) A reforma parcial do código de processo penal permitiu que a prova ilícita por derivação seja considerada válida para a condenação quando obtida através de fonte independente ou quando, por raciocínio hipotético, sua descoberta teria sido inevitável.
(e) No processo penal, é inadmissível uma condenação quando a prova da autoria é feita exclusivamente por indícios.
Gabarito: D
COMENTÁRIOS (Filipe Albernaz)
(a) Item errado. Em regra, cabe à defesa o ônus de provar eventual alegação de incidência de excludente de ilicitude ou de culpabilidade. Todavia, a absolvição poderá ser alcançada não somente se a defesa lograr êxito em provar a sua alegação, visto que a mera dúvida quanto à presença, ou não, de alguma excludente já seria suficiente para se decretar a absolvição (CPP, artigo 386, inciso VI). Além disso, não há qualquer óbice à possibilidade de a própria acusação comprovar a existência da excludente de ilicitude ou de culpabilidade.
(b) Item errado. A prova testemunhal, para embasar eventual decreto condenatório, deverá ser produzida ou repetida em juízo sob contraditório judicial, já que não se trata de prova cautelar, não repetível ou antecipada, conforme dispõe o artigo 155 do CPP: “Art. 155. O juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas”.
(c) Item errado. Na verdade, o tão só contato com a prova ilícita, no momento do recebimento da denúncia, não torna o magistrado impedido de prolatar sentença.
(d) Item correto. De fato, a nova redação atribuída ao artigo 157 do CPP pela Lei 11.690/2008 consolidou a possibilidade de admissão da prova ilícita por derivação se esta for obtida por meio de fonte independente ou não quedar evidenciado o nexo de causalidade entre umas e outras. Confira-se, a propósito, o teor do artigo 157:
Art. 157. São inadmissíveis, devendo ser desentranhadas do processo, as provas ilícitas, assim entendidas as obtidas em violação a normas constitucionais ou legais.
§ 1o São também inadmissíveis as provas derivadas das ilícitas, salvo quando não evidenciado o nexo de causalidade entre umas e outras, ou quando as derivadas puderem ser obtidas por uma fonte independente das primeiras.
§2o Considera-se fonte independente aquela que por si só, seguindo os trâmites típicos e de praxe, próprios da investigação ou instrução criminal, seria capaz de conduzir ao fato objeto da prova.
(e) Item errado. Diversamente do asseverado na assertiva, admite-se a prolação de sentença condenatória quando a prova da autoria é realizada exclusivamente por indícios. De fato, o próprio Código de Processo Penal admite os indícios como meio idôneo de prova ao dispor que “Considera-se indício a circunstância conhecida e provada, que, tendo relação com o fato, autorize, por indução, concluir-se a existência de outra ou outras circunstâncias” (CPP, artigo 239). Em comentário ao referido dispositivo, Guilherme de Souza Nucci esclarece que “os indícios são perfeitos tanto para sustentar a condenação, quanto para a absolvição. Há autorização legal para a sua utilização e não se pode descurar que há muito preconceito contra essa espécie de prova, embora seja absolutamente imprescindível ao juiz utilizá-la. Nem tudo se prova diretamente, pois há crimes camuflados – a grande maioria – que exigem a captação de indícios para a busca da verdade real” (Código de Processo Penal Comentado. 9. ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2009, p. 523)
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