Simulado 17_2012 - Penal e Processo Penal - Comentário questão 02

Questão 02

(CESPE - 2007 - MPE-AM - Promotor de Justiça) No que se refere aos aspectos processuais da chamada Lei de Tóxicos, assinale a opção correta.

 a) A falta de notificação do acusado para se manifestar previamente ao juízo de recebimento da denúncia configura nulidade relativa, sendo necessária a demonstração de prejuízo por parte da defesa.

 b) Com relação à posse de droga para consumo pessoal, a nova Lei de Tóxicos alterou o tratamento antes dado ao tema, mas não se trata de abolitio criminis, e sim de despenalização.

 c) Não cabe a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos aos condenados por crime de tráfico de entorpecente se a condenação for posterior à Lei n.º 11.343/2006, ainda que a data do crime seja anterior, tendo em vista a aplicabilidade imediata das normas processuais penais.

 d) Nos crimes de tráfico de entorpecentes, dar-se-á o livramento condicional após o cumprimento de um terço da pena em caso de réu primário ou de dois terços da pena, em caso de reincidente específico.

 e) Incumbe ao juiz da execução a decisão sobre o perdimento do produto, bem ou valor apreendido, seqüestrado ou declarado indisponível no curso do processo relativo a crimes previstos na Lei de Tóxicos.

Gabarito: letra B.

A questão abordou diversos temas relativos à nova Lei de Drogas, o que exigiu conhecimento doutrinário, jurisprudencial e legal.

Em relação ao item A, o equívoco da questão está em apontar que a nulidade decorrente da falta de notificação para a manifestação prévia ao recebimento da denúncia seria relativa. É de se destacar que o Superior Tribunal de Justiça, como se observa do RHC 21.500 SP, 6ª Turma, tem entendimento de que tal irregularidade configura nulidade absoluta.

Quanto ao item B, é correta a afirmação, conforme se observa da doutrina majoritária, por todos, nas palavras de Luiz Flávio Gomes: “A respeito do assunto, filiamo-nos à corrente que defende não ter havido descriminalização. Vejamos. O artigo 1º da Lei de Introdução ao Código Penal, de acordo com a realidade atual, não define de maneira completa o que seja crime ou contravenção. O Código Penal Brasileiro é de 1940, e, foi elaborado em uma época em que não se falava ainda nas penas alternativas, tão em voga nos dias atuais. O fato de não haver a cominação de pena privativa de liberdade a determinado fato típico, não impede que tal conduta seja considerada crime ou contravenção. Deve-se considerar também que o artigo 28 da Lei 11.343/06 está inserido no Título III (Das Atividades de Prevenção do Uso Indevido, Atenção e Reinserção Social de Usuários e Dependentes de Drogas) Capítulo III que cuida "Dos Crimes e das Penas". Apesar da ausência de qualquer pena privativa de liberdade, a lei apontou expressamente que as figuras discriminadas no artigo 28 (caput e §1º) tratam-se de crimes. Do que se vê, não houve abolitio criminis. O artigo 28 caracteriza novatio legis in mellius, lei nova mais benéfica, possuindo eficácia retroativa, devido ao princípio constitucional da retroatividade da lei benigna. O usuário continuará sendo conduzido à delegacia de polícia em situação de flagrante, de acordo com os artigos 301 e 302 do Código de Processo Penal, porém a autoridade policial deixará de lavrar o flagrante (art. 304 do CPP), substituindo-o por um Termo Circunstanciado de Ocorrência e Compromisso de Comparecimento ao Juizado Especial Criminal. Pelas razões apresentadas, o entendimento adotado pelo Supremo Tribunal Federal é o que deve prevalecer.” Disponível em: http://www.lfg.com.br/artigo/2008012110215280_artigos-a-polemica-sobre-o-artigo-28-da-lei-n-11343-06.html.

No que se refere ao item C, é de se destacar que tanto o Supremo Tribunal Federal quanto o Superior Tribunal de Justiça entendem pela possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos aos condenados por crime de tráfico de entorpecente, mesmo por fato praticado na vigência da Lei n.º 11.343/2006, pois, conforme se observa do julgamento do HC 97.256, o STF assentou a inconstitucionalidade da vedação à substituição da pena privativa de liberdade, prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, entendimento que vem sendo seguido pelo STJ.

Quanto ao item D, é de se destacar que há falha no que se refere ao quanto de cumprimento da pena, visto que, conforme se observa do art. 83, V, do Código Penal, é necessário o cumprimento de 2/3 da pena para que haja o livramento condicional, destacando-se a vedação em relação ao reincidente específico ( Art. 83 - O juiz poderá conceder livramento condicional ao condenado a pena privativa de liberdade igual ou superior a 2 (dois) anos, desde que: ... V - cumprido mais de dois terços da pena, nos casos de condenação por crime hediondo, prática da tortura, tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, e terrorismo, se o apenado não for reincidente específico em crimes dessa natureza.).

Em relação ao item E, é de se destacar que há equívoco, visto que, conforme preceitua o art. 63 da Lei de Drogas, “Ao proferir a sentença de mérito, o juiz decidirá sobre o perdimento do produto, bem ou valor apreendido, sequestrado ou declarado indisponível”. Como se observa, a decisão não é do juízo das execuções penais.