2) CESPE, 2008, OAB/SP – EXAME DA ORDEM 1ª FASE
Pedro e José prepararam e guardaram em depósito, para fins de difusão ilícita, aproximadamente 13.410g de merla e 2.830g de cocaína. Ambos foram autuados em flagrante delito.
Na situação hipotética descrita, o tipo penal pode ser classificado como
a) aberto.
b) composto.
c) mandamental.
d) derivado.
GABARITO: LETRA B).
Aqui o examinador exigiu do candidato conhecimento acerca das diversas classificações doutrinárias atribuídas aos tipos penais. Guilherme de Souza NUCCI (Manual de Direito Penal, 4ª Edição, São Paulo : Revista dos Tribunais, 2008. Pp. 184-189), elenca uma série de possíveis categorias, sendo as principais as que se seguem:
1) fechado ou aberto, conforme dependa ou não do trabalho de complementação do intérprete – aberto é o tipo que contém os chamados “elementos normativos” (que exigem juízo valorativo do intérprete, ex: o que é a “desonra” no crime do artigo 134 do Código Penal?) ou “elementos subjetivos” (elemento anímico especial do agente em relação ao crime praticado, uma finalidade especial);
2) objetivo ou subjetivo, sendo objetivo o tipo que contenha apenas elementos que não dependem da vontade do agente (ex: art. 121 do CP – matar alguém), e subjetivo o que contenha o elemento subjetivo a que nos referimos antes, ou seja, alguma intenção especial do agente (ex: art. 131 do CP – praticar, com o fim de transmitir a outrem moléstia grave de que está contaminado, ato capaz de produzir o contágio);
3) básico ou derivado, sendo básico o tipo que contenha unicamente os elementos indispensáveis para a caracterização de um crime, e derivado o que é composto por “circunstâncias especiais que envolvem a prática do delito, trazendo conseqüências na esfera da aplicação da pena”. Ex: art. 163 – Dano (tipo básico) e o Dano qualificado - seu Parágrafo Único (tipo derivado);
4) simples ou misto/composto, sendo simples o que compreenda uma única conduta punível – via de regra um só verbo no tipo – e misto o que contenha mais de uma conduta punível, podendo ser misto cumulativo, “quando a prática de mais de uma conduta, prevista no tipo, indica a realização de mais de um crime”, ou misto alternativo, “quando a prática de uma ou várias das condutas previstas no tipo levam à punição por um só delito”;
Finalmente, mandamental é o tipo que impõe ao agente a prática de determinada conduta, cuja omissão implica a prática do crime.
Da leitura do caso descrito na questão, deduzimos claramente que a conduta praticada por Pedro e José configura tráfico ilícito de entorpecentes. Observe-se o teor do art. 33 da Lei nº 11.343/2006:
“Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar”.
No caso, o examinador foi generoso ao deixar claro que os agentes “prepararam” e “guardaram em depósito” a substância entorpecente. Outrossim, a grande quantidade de droga (mais de 15kg, ao todo) denuncia prontamente que não tem destinação para consumo próprio, afastando a incidência do art. 28 da referida lei.
Caracterizado o tráfico, analisemos as características deste tipo.
De início, afastamos a letra a), porque não encontramos elementos normativos ou subjetivos do tipo. Não há nada que exija valoração por parte do intérprete, sendo unívoco o sentido dos verbos que compõe o núcleo deste tipo penal.
Em seguida, afastamos também facilmente a letra d), haja vista que o caput do art. 33 da Lei 11.343 contém apenas os elementos necessários à configuração do delito de tráfico de entorpecentes, sendo tipo básico, e não derivado de qualquer outro.
A letra c) também é afastada porque, no caso, a norma penal incriminadora não está impondo a prática de qualquer ato, mas a abstenção da prática das condutas nela previstas.
Por exclusão, mas também por definição, chegamos ao gabarito, letra b), que já que é claro que, no caso, temos um tipo composto, misto, ou plurinuclear, sendo múltiplas as condutas que, quando praticadas, levam à caracterização do crime de tráfico de entorpecentes.
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