Questão 01
(FGV – Senado Federal – Policial Legislativo – 2012)
No estudo da culpabilidade, que para alguns atua como requisito do crime e, para outros, como pressuposto da pena, algumas questões não oferecem controvérsia. A esse respeito, assinale a afirmativa INCORRETA:
A) O erro de proibição pode excluir ou atenuar a culpabilidade.
B) A coação moral resistível e a obediência hierárquica excluem a culpabilidade por não ser exigível outro comportamento.
C) A emoção e a paixão não excluem a imputabilidade.
D) A legislação penal vigente adotou o critério biológico puro com relação aos menores de 18 anos, havendo presunção absoluta de sua inimputabilidade.
E) São causas de exclusão da imputabilidade a doença mental, a menoridade e a embriaguez completa acidental.
Gabarito: “B”
Comentários (Jorge Farias):
A culpabilidade, doutrinariamente conceituada como “o juízo de reprovação pessoal que se realiza sobre a conduta típica e ilícita praticada pelo agente”1, é considerada requisito do crime pelos adeptos da teoria tripartida (crime como fato típico, antijurídico – ou ilícito – e culpável) ou pressuposto de aplicação da pena para a teoria bipartida (crime, sob o aspecto formal, é fato típico e antijurídico).
Aponta a doutrina, ainda, como elementos integrantes da culpabilidade: imputabilidade, potencial consciência sobre a ilicitude do fato e exigibilidade de conduta diversa2. E é justamente sobre esses elementos que recaem os questionamentos que ora analisaremos.
Lembrando que o enunciado exige que se aponte a alternativa INCORRETA.
A) O erro de proibição pode excluir ou atenuar a culpabilidade. CORRETA.
O erro de proibição, ou erro sobre a ilicitude do fato, encontra sua previsão legal no art. 21 do CP:
“Erro sobre a ilicitude do fato
Art. 21 - O desconhecimento da lei é inescusável. O erro sobre a ilicitude do fato, se inevitável, isenta de pena; se evitável, poderá diminuí-la de um sexto a um terço. Parágrafo único - Considera-se evitável o erro se o agente atua ou se omite sem a consciência da ilicitude do fato, quando lhe era possível, nas circunstâncias, ter ou atingir essa consciência.”
Com o erro de proibição, “procura-se verificar se, nas condições em que se encontrava o agente, tinha ele aptidão de compreender que o fato que praticava era ilícito”3.
Classifica-se o erro de proibição em direto (quando recai sobre o conteúdo proibitivo de uma norma penal), indireto (suposição errônea de uma causa de justificação, sobre sua existência ou limites) ou mandamental (recai sobre norma impositiva, típica dos crimes omissivos, próprios ou impróprios).
Como consequências do erro de proibição, tem-se a eliminação do dolo e da culpa, caso o erro seja escusável (inevitável, invencível) ou suprimir somente o dolo, se inescusável (evitável, vencível). O conceito de erro evitável encontra-se no parágrafo único do art. 21, acima transcrito.
Portanto, o erro escusável configura ausência de culpabilidade, por falta de potencial consciência da ilicitude, tornando o agente isento de pena. Contudo:
“se evitável o erro, o fato praticado será típico, ilícito e culpável. Mas, como laborou em erro, a reprovabilidade sobre o injusto penal por ele realizado será menor, razão pela qual sua pena será diminuída de um sexto a um terço”4.
B) A coação moral resistível e a obediência hierárquica excluem a culpabilidade por não ser exigível outro comportamento. INCORRETA.
A inexigibilidade de conduta diversa pode ser conceituada como a “possibilidade que tinha o agente de, no momento da ação ou da omissão, agir de acordo com o direito, considerando-se a sua particular condição de pessoa humana”5.
Nesse contexto, referida doutrina afirma que o Código Penal prevê algumas causas legais de inexigibilidade de conduta diversa, a exemplo da coação moral irresistível, a obediência hierárquica e a possibilidade de aborto quando a gravidez é resultante de estupro.
As duas primeiras, que são as que importam para a presente análise, vem assim dispostas pelo CP:
“Coação irresistível e obediência hierárquica
Art. 22 - Se o fato é cometido sob coação irresistível ou em estrita obediência a ordem, não manifestamente ilegal, de superior hierárquico, só é punível o autor da coação ou da ordem.”
Desse modo, equivoca-se a assertiva ao afirmar que a coação moral resistível exclui a culpabilidade, uma vez que o Código apenas atribui tal condão à coação irresistível. Nos casos de coação moral resistível, o fato é típico, ilícito e culpável, podendo o agente ser beneficiado pela atenuante genérica prevista no art. 65, III, c, primeira parte, do CP.
C) A emoção e a paixão não excluem a imputabilidade. CORRETA.
Trata-se de disposição expressa do CP:
“Emoção e paixão
Art. 28 - Não excluem a imputabilidade penal:
I - a emoção ou a paixão”
A imputabilidade é a “possibilidade de se atribuir, imputar o fato típico e ilícito ao agente. A imputabilidade é a regra; a inimputabilidade, a exceção”.
Especificamente acerca da emoção e da paixão, GRECO leciona que embora não afastem a imputabilidade, o CP “valorou tais sentimentos, seja para diminuir ou mesmo para aumentar a pena aplicada, a exemplo do art. 65, II, c, última parte”.
D) A legislação penal vigente adotou o critério biológico puro com relação aos menores de 18 anos, havendo presunção absoluta de sua inimputabilidade. CORRETA.
A inimputabilidade dos menores de 18 anos é de tamanha importância que encontra assento constitucional:
“Art. 228. São penalmente inimputáveis os menores de dezoito anos, sujeitos às normas da legislação especial.”
A esse respeito, colaciona-se a doutrina de GRECO:
“A inimputabilidade por imaturidade natural ocorre em virtude de uma presunção legal, em que, por questões de política criminal, entendeu o legislador brasileiro que os menores de 18 anos não gozam de plena capacidade de entendimento que lhes permita imputar a prática de um fato típico e ilícito. Adotou-se, portanto, o critério puramente biológico”6.
Portanto, correta a assertiva.
E) São causas de exclusão da imputabilidade a doença mental, a menoridade e a embriaguez completa acidental. CORRETA.
A correção da assertiva exsurge da literalidade dos arts. 26, 27 e 28 do CP:
“Inimputáveis
Art. 26 - É isento de pena o agente que, por doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado, era, ao tempo da ação ou da omissão, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento.
Redução de pena
Parágrafo único - A pena pode ser reduzida de um a dois terços, se o agente, em virtude de perturbação de saúde mental ou por desenvolvimento mental incompleto ou retardado não era inteiramente capaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento.”
“Menores de dezoito anos
Art. 27 - Os menores de 18 (dezoito) anos são penalmente inimputáveis, ficando sujeitos às normas estabelecidas na legislação especial.”
“Emoção e paixão
Art. 28 - Não excluem a imputabilidade penal:
I - a emoção ou a paixão;
Embriaguez
II - a embriaguez, voluntária ou culposa, pelo álcool ou substância de efeitos análogos.
§ 1º - É isento de pena o agente que, por embriaguez completa, proveniente de caso fortuito ou força maior, era, ao tempo da ação ou da omissão, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento.
§ 2º - A pena pode ser reduzida de um a dois terços, se o agente, por embriaguez, proveniente de caso fortuito ou força maior, não possuía, ao tempo da ação ou da omissão, a plena capacidade de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento.”
1 GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal – Parte Geral. Rio de Janeiro: Impetus, 2011. 13. ed. p. 143.
2 Idem. Ibidem.
3 GRECO, R. Op. cit. p. 396
4 GRECO, R. Op. cit. p. 402.
5 GRECO, R. Op. Cit. p. 403.
6 GRECO, R. Op. Cit. p. 388
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