Questão 05
(FGV – Exame de Ordem Unificado – 2º/2011)
A respeito da prova no processo penal, assinale a alternativa correta.
(A) A prova objetiva demonstra a existência/inexistência de um determinado fato ou a veracidade/falsidade de uma determinada alegação. Todos os fatos, em sede de processo penal, devem ser provados.
(B) São consideradas provas ilícitas aquelas obtidas com a violação do direito processual. Por outro lado, são consideradas provas ilegítimas as obtidas com a violação das regras de direito material.
(C) As leis em geral e os costumes não precisam ser comprovados.
(D) A lei processual pátria prevê expressamente a inadmissibilidade da prova ilícita por derivação, perfilhando-se à “teoria dos frutos da árvore envenenada” (“fruits of poisonous tree”).
Gabarito: “D”
(Comentários – Jorge Farias)
Trata-se de questão a abordar outro tema bastante sensível no direito processual penal, qual seja, a prova.
Acerca do tema, assim leciona CAPEZ1:
“Do latim probatio, é o conjunto de atos praticados pelas partes, pelo juiz e por terceiros (p. ex., peritos), destinados a levar ao magistrado a convicção acerca da existência ou inexistência de um fato, da falsidade ou veracidade de uma afirmação. (…)
Por outro lado, no que toca à finalidade da prova, destina-se à formação da convicção do juiz acerca dos elementos essenciais para o deslinde da causa.
Sem dúvida alguma, o tema referente à prova é o mais importante de toda a ciência processual, já que as provas constituem os olhos do processo, o alicerce sobre o qual se ergue toda a dialética processual. Sem provas idôneas e válidas, de nada adianta desenvolverem-se aprofundados debates doutrinários e variadas vertentes jurisprudenciais sobre temas jurídicos, pois a discussão não terá objeto.”
Delineada a importância do objeto da questão ora analisada, passemos ao exame das alternativas propostas.
a) A prova objetiva demonstra a existência/inexistência de um determinado fato ou a veracidade/falsidade de uma determinada alegação. Todos os fatos, em sede de processo penal, devem ser provados. INCORRETO.
Embora a primeira afirmação esteja completamente consentânea à autorizada doutrina acima transcrita, a segunda afirmação revela-se plenamente equivocada. E isso porque “somente os fatos que revelem dúvida na sua configuração e que tenham alguma relevância para o julgamento da causa merecem ser alcançados pela atividade probatória, como corolário do princípio da economia processual”2.
A esse respeito, ainda na lição de CAPEZ3, não dependem de prova os fatos axiomáticos ou intuitivos (aqueles evidentes, em que a convicção já está formada, de modo que não carece de prova), os fatos notórios (verdade sabida, princípio notorium non eget probatione), as presunções legais (sejam as relativas, sejam as absolutas) e os fatos inúteis (os que não influenciam na solução da causa, na apuração da verdade real).
Portanto, incorreta a alternativa.
b) São consideradas provas ilícitas aquelas obtidas com a violação do direito processual. Por outro lado, são consideradas provas ilegítimas as obtidas com a violação das regras de direito material. INCORRETO.
Em doutrina, distinguem-se as provas ilícitas das ilegítimas. Segundo TÁVORA e ARAÚJO, provas ilícitas “são aquelas que violam o direito material (CP, legislação penal extravagante e princípios constitucionais penais)”4 e ilegítimas aquelas que “desatendem o direito processual (CPP, legislação processual extravagante e princípios processuais constitucionais)”5.
Atenção para o art. 157 do CPP que não consagra tal distinção, ao dispor que “são inadmissíveis, devendo ser desentranhadas do processo, as provas ilícitas, assim entendidas as obtidas em violação a normas constitucionais ou legais.”
Portanto, tendo a assertiva invertido os conceitos doutrinários, encontra-se INCORRETA.
c) As leis em geral e os costumes não precisam ser comprovados. INCORRETO.
A afirmativa peca por ser peremptória, trazendo a regra, mas sem abrir margem a exceções.
A respeito da necessidade de prova do direito, convém destacar a lição de CAPEZ6:
“O direito em regra, não carece de prova, na medida em que o magistrado é obrigado a conhecê-lo, segundo o brocardo jurídico iure novit curia, ou seja, o juiz conhece o direito.
Porém, toda vez que o direito invocado for estadual, municipal, alienígena ou consuetudinário, caberá à parte alegante a prova do mesmo.”
Em suma, os costumes e a legislação não federal dependem de prova.
d) A lei processual pátria prevê expressamente a inadmissibilidade da prova ilícita por derivação, perfilhando-se à “teoria dos frutos da árvore envenenada” (“fruits of poisonous tree”). CORRETO.
Trata-se de teoria positivada no art. 157, § 1º, do CPP, nos seguintes termos:
“Art. 157. São inadmissíveis, devendo ser desentranhadas do processo, as provas ilícitas, assim entendidas as obtidas em violação a normas constitucionais ou legais.
§ 1o São também inadmissíveis as provas derivadas das ilícitas, salvo quando não evidenciado o nexo de causalidade entre umas e outras, ou quando as derivadas puderem ser obtidas por uma fonte independente das primeiras.”
CAPEZ traz interessante definição da referida teoria1:
“Para Luiz Francisco Torquato Avolio, a prova ilícita por derivação: (…) concerne às hipóteses em que a prova foi obtida de forma lícita, mas a partir da informação extraída de uma prova obtida por meio ilícito. É o caso da confissão extorquida mediante tortura, em que o acusado indica onde se encontra o produto do crime, que vem a ser regularmente apreendido; ou da interceptação telefônica clandestina, pela qual se venham a conhecer circunstâncias que, licitamente colhidas, levem à apuração dos fatos (Provas ilícitas, p. 67). Estas últimas não poderão ser aceitas, uma vez que contaminadas pelo vício de ilicitude em sua origem, que atinge todas as provas subseqüentes. Serão ilícitas as demais provas que delas se originarem. Tal conclusão decorre do disposto no art. 573, § 1º, do CPP (…) É também a atual posição do STF (…) Esse posicionamento originou-se da Suprema Corte norte-americana (calcado na premissa de que uma árvore envenenada só pode dar frutos envenenados – teoria dos frutos da árvore envenenada – fruits of the poisonous tree)”.
1Idem. p. 307
1CAPEZ, Fernando. Curso de Processo Penal. São Paulo: Saraiva, 2007. 14. Ed. p. 285
2Idem.
3CAPEZ, Fernando. Curso de Processo Penal. São Paulo: Saraiva, 2007. 14. Ed. p. 286
4TÁVORA, Nestor. ARAÚJO, Fábio Roque. CPP para Concursos. Salvador: Editora JusPodivm, 2010. p. 224
5Idem.
6CAPEZ, Fernando. Curso de Processo Penal. São Paulo: Saraiva, 2007. 14. Ed. p. 287
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