Simulado 3_2011 - Administrativo - Questão 4 - Comentários

4. (FCC - Analista Judiciário – Especialidade: Direito – TJPA/2009) Quanto ao regime jurídico da Administração Pública é correto afirmar:

(A) A opção pelo regime de direito público ou de direito privado é feita exclusivamente pela Constituição Federal.

(B) O regime jurídico das empresas concessionárias e permissionárias para a execução de serviços públicos delegados, pode ser fixado por decreto do Poder Executivo.

(C) Quando a Administração faz a opção pelo regime jurídico de direito privado, ela se sujeita integralmente a esse regime.

(D) A Administração Pública pode submeter-se a regime jurídico de direito privado ou regime jurídico de direito público.

(E) Quando o legislador for omisso quanto ao regime a ser adotado na criação de uma pessoa jurídica, aplica-se o direito privado.

Gabarito: D

COMENTÁRIOS (Rafael de Jesus)

(A) ERRADO. A opção pelo regime jurídico a ser adotado não provém exclusivamente da Constituição Federal, podendo também advir da lei. Nesse aspecto, basta se atentar, por exemplo, ao que preceitua o art. 175, par. único, I, da CF:

“Art. 175. Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos.

Parágrafo único. A lei disporá sobre:

I - o regime das empresas concessionárias e permissionárias de serviços públicos, o caráter especial de seu contrato e de sua prorrogação, bem como as condições de caducidade, fiscalização e rescisão da concessão ou permissão;”

Como se vê, a Constituição conferiu à lei a opção de adotar o regime jurídico de direito público ou de direito privado no caso das concessões ou permissões de serviços públicos.

(B) ERRADO. O dispositivo supracitado esclarece a questão, pois a Constituição Federal refere-se explicitamente à lei, que deve ser aí entendida como o ato normativo originário advindo do Poder Legislativo, capaz de criar direitos e impor obrigações; não se confunde, portanto, com o decreto, que é um ato normativo derivado emandado do chefe do Poder Executivo e que se destina a regulamentar uma lei anterior para que seja devidamente executada.

(C) ERRADO. Como já delineado nos comentários ao item D da questão 1, mesmo quando a Administração faz a opção pelo regime jurídico de direito privado ela não se sujeita integralmente a ele. Isso porque ela sempre estará albergada por determinadas prerrogativas, como o juízo privativo (varas da Fazenda Pública ou Justiça Federal), a prescrição quinquenal e o processo especial de execução (art. 100 da CF).

(D) CORRETO. Com efeito, a Administração Pública pode submeter-se a regime de direito privado ou a regime de direito público, e essa opção advém da Constituição ou da lei. A subsunção ao regime de direito privado ocorre em regra quando o Estado explora diretamente atividade econômica, mormente por meio de empresas públicas e sociedades de economia mista, como prevê o art. 173 da CF. A respeito, remetemos o leitor aos comentários à alternativa D da questão 1.

(E) ERRADO. Ao contrário do que dispõe a alternativa, quando o legislador for omisso na definição do regime jurídico a ser adotado na criação de uma pessoa jurídica, aplica-se o direito público, jamais o privado. Esse raciocínio é lógico, pois em regra a Administração Pública é dotada de prerrogativas e sujeita a restrições que visam a resguardar o interesse público, o que alia o regime jurídico administrativo ao direito público, havendo sujeição a regime de direito privado somente quando haja autorização expressa da Constituição ou da lei.