1. (FCC - Analista Judiciário – Área Judiciária - TRF 1 ª Região/2011) NÃO é considerada característica da sociedade de economia mista
(A) a vinculação obrigatória aos fins definidos em lei.
(B) o desempenho de atividade de natureza econômica.
(C) a criação independente de lei específica autorizadora.
(D) a personalidade jurídica de direito privado.
(E) a sujeição a controle estatal.
Gabarito: C
COMENTÁRIOS (Rafael de Jesus)
Apesar de simples, essa questão traz características importantes das sociedades de economia mista, tema recorrente em concursos públicos, em especial quando se trata de diferenciá-las das empresas públicas.
Iniciemos destacando que as sociedades de economia mista, assim como as empresas públicas1, são entidades da Administração Pública Indireta, ligadas, portanto, à idéia de descentralização estatal2, Logo, são pessoas jurídicas distintas daquela que as constituiu, e podem ser instituídas nos âmbitos municipal, estadual e federal. Vamos às demais características.
(A) A vinculação obrigatória aos fins definidos em lei é uma característica comum a todas as entidades da Administração Indireta. Como ensina a prof.ª Maria Sylvia Zanella Di Pietro, “se a lei as criou, fixou-lhes determinado objetivo, destinou-lhes um patrimônio afetado a esse objetivo, não pode a entidade, por sua própria vontade, usar esse patrimônio para atender a finalidade diversa”. Isso decorre do princípio da especialização e do próprio princípio da legalidade, pois se os fins foram instituídos em lei apenas uma outra lei seria apta a modificá-los. A respeito, confira-se o art. 237 da Lei das Sociedades por Ações: “A companhia de economia mista somente poderá explorar os empreendimentos ou exercer as atividades previstas na lei que autorizou a sua constituição”.
(B) A regra é que as atividades de natureza econômica sejam exercidas pela iniciativa privada, mas há hipóteses excepcionais em que a Constituição permite a prestação diretamente pelo Estado, como se extrai de seu art. 173: “Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei”. Nessas hipóteses excepcionais, o Estado poderá intervir diretamente no domínio econômico, utilizando-se normalmente de sociedades de economia mista e empresas públicas.
(C) Essa assertiva contraria frontalmente o art. 37, XIX, da CF, que dispõe: “somente por lei específica poderá ser criada autarquia e autorizada a instituição de empresa pública, de sociedade de economia mista e de fundação, cabendo à lei complementar, neste último caso, definir as áreas de sua atuação”. Ressalte-se que à lei incumbe autorizar a criação de sociedade de economia mista, e não a criar. Com efeito, a sociedade de economia mista necessita de uma lei que autorize a sua criação, mas somente será efetivamente criada quando o Poder Executivo proceder aos atos constitutivos e transcrevê-los no Registro Público.
(D) A sujeição ao regime jurídico próprio das empresas privadas encontra-se prevista no art. 173, § 1º, III, da CF, in verbis:
“Art. 173. [...]
§ 1º A lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços, dispondo sobre:
[...]
II - a sujeição ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributários;”
De fato, o dispositivo não poderia ser diferente, pois de outra forma haveria privilégios descabidos às sociedades de economia mista em detrimento da iniciativa privada. Todavia, não obstante possuem personalidade de direito privado, estarão sujeitas a regime jurídico híbrido, pois ainda que explorem atividades econômicas estarão sujeitas a princípios e normas de direito público, como a exigência de promoverem concursos públicos para contratação de pessoal. Assim, o mais correto é dizer que possuem personalidade de direito privado, mas estão sujeitas a regime jurídico privado parcialmente derrogado pelo direito público.
Ressalte-se, por fim, que as sociedades de economia mista podem não só explorar atividades econômicas como também prestar serviços públicos. Neste último caso, estarão submetidas à norma do art. 175 da CF e “ao regime jurídico dos contratos administrativos, com todas as suas cláusulas exorbitantes, deveres perante os usuários e direito ao equilíbrio econômico-financeiro”3.
(E) A sujeição a controle estatal decorre naturalmente do fato de as sociedades de economia mista integrarem a Administração Pública Indireta. Mas além disso há disposição legal expressa que impõe a participação majoritária do Poder Público no capital das sociedades de economia mista, garantindo-lhe o seu controle. Isso está contido no art. 5º, III, do Decreto Lei nº 200/67, o qual se aplica às sociedades de economia mista instituídas no âmbito federal (embora a necessidade de participação majoritária do Estado seja pacífica em sede doutrinária, o que estende a exigência aos âmbitos municipal e estadual):
“Art. 5º Para os fins desta lei, considera-se:
[...]
III - Sociedade de Economia Mista - a entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado, criada por lei para a exploração de atividade econômica, sob a forma de sociedade anônima, cujas ações com direito a voto pertençam em sua maioria à União ou a entidade da Administração Indireta”.
1 A principal diferença entre sociedades de economia mista e empresas públicas é quanto à constituição do capital, pois estas devem ser constituídas por capital público, enquanto aquelas são constituídas por capital público e privado. Há outras diferenças importantes, mas que serão tratadas em momento oportuno.
2 Para rememorar a distinção entre descentralização e desconcentração, cf. comentários à questão 1 do 2º simulado de Administrativo de 2011.
3 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 20ª ed. São Paulo, Atlas, 2007, p. 413.
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