Simulado 9_Administrativo - Questão 7 - Comentários

Questão 7

(TRT 2ªR – TRT 2ªR - Juiz - 2011)

Em relação ao poder de polícia, aponte a alternativa incorreta:

(A) Não há limitações administrativas ao direito de liberdade e ao direito de propriedade, e sim limitações à liberdade e à propriedade.

(B) A atividade estatal de condicionar a liberdade e a propriedade, ajustando-as aos interesses coletivos, designa-se "poder de polícia", abrangendo, em sentido amplo, tanto os atos do Legislativo quanto os do Executivo.

(C) Caracterizar o poder de polícia como positivo ou negativo depende apenas do ângulo através do qual se encara a questão. Na verdade, tanto faz dizer que através dele a Administração evita um dano, quanto que por seu intermédio ela constrói uma utilidade coletiva.

(D) Há uma separação conceitual entre polícia administrativa e polícia judiciária; a atuação administrativa marca-se pela repressão a uma atuação antissocial, como a dissolução de um comício ou de uma passeata, ao passo que a judiciária se preordena à responsabilização dos violadores da ordem jurídica.

(E) Para bem exercer a administração pública, pode o governo delegar aos particulares atos próprios de polícia administrativa, como na fiscalização e cumprimento de normas de trânsito mediante equipamentos fotossensores, pertencentes e operados por empresas privadas contratadas pelo Poder Público.

Gabarito: LETRA E

A partir dos comentários tecidos na questão nº 1, vamos à análise das alternativas da questão em apreço. Lembrem-se que estamos procurando a alternativa incorreta.

Alternativa A – Correta. Limitações a um direito não podem ocorrer de forma administrativa. Seria necessária a edição de lei ou, a depender do caso, de norma constitucional. Como vimos, o poder de polícia também é conhecido como “limitações administrativas a liberdade e a propriedade”. Tratam-se, portanto, de medidas que visam a limitar a atuação do particular perante os interesses da coletividade.

Alternativa B – Correta. É exatamente o que vimos quanto à distinção entre a definição de poder de polícia em sentido amplo e em sentido estrito, desenvolvida acima.

Alternativa C – Correta. A doutrina em geral aponta que o poder de polícia possui caráter negativo. Isso porque o seu exercício tem o intuito de evitar danos, aplicando restrições e limitações ao direito de particulares em nome do interesse público.

A classificação como negativo é uma contraposição aos serviços públicos, com caráter positivo, eis que são realizadas atividades que trazem benefícios para a coletividade.

Entretanto, apesar de haver tal distinção, a doutrina mais moderna vem apontando que o poder de polícia apresenta caráter negativo e também positivo, pois, por meio das restrições impostas, também traz benefícios para a coletividade, razão pela qual a alternativa foi considerada correta.

Alternativa D – Correta. A alternativa está em consonância com nossos comentários da questão nº 1, e parecer ter sido elaborada com base nos ensinamentos de Celso Antônio Bandeira de Mello:

“O que efetivamente  aparta polícia administrativa de polícia judiciária é que a primeira se predispõe unicamente a impedir ou paralisar atividades antissociais enquanto a segunda se preordena à responsabilização dos violadores da ordem jurídica” (BANDEIRA DE MELLO, 2011: p. 835)

Alternativa E – Incorreta. A discussão acerca da possibilidade de delegação do poder de polícia para particulares é cheia de polêmicas e tem sido objeto de questionamentos frequentes nas provas de concurso público.

Atualmente, prevalece o entendimento de que o poder de polícia não pode ser delegados a entes que possuam personalidade jurídica de direito privado. Essa impossibilidade decorre do princípio da supremacia do interesse público sobre o particular, além da segurança jurídica. Esse foi o entendimento firmado pelo STF na ADI 1717:

EMENTA: DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 58 E SEUS PARÁGRAFOS DA LEI FEDERAL Nº 9.649, DE 27.05.1998, QUE TRATAM DOS SERVIÇOS DE FISCALIZAÇÃO DE PROFISSÕES REGULAMENTADAS. 1. Estando prejudicada a Ação, quanto ao § 3º do art. 58 da Lei nº 9.649, de 27.05.1998, como já decidiu o Plenário, quando apreciou o pedido de medida cautelar, a Ação Direta é julgada procedente, quanto ao mais, declarando-se a inconstitucionalidade do "caput" e dos § 1º, 2º, 4º, 5º, 6º, 7º e 8º do mesmo art. 58. 2. Isso porque a interpretação conjugada dos artigos 5°, XIII, 22, XVI, 21, XXIV, 70, parágrafo único, 149 e 175 da Constituição Federal, leva à conclusão, no sentido da indelegabilidade, a uma entidade privada, de atividade típica de Estado, que abrange até poder de polícia, de tributar e de punir, no que concerne ao exercício de atividades profissionais regulamentadas, como ocorre com os dispositivos impugnados. 3. Decisão unânime.
(ADI 1717, Relator(a):  Min. SYDNEY SANCHES, Tribunal Pleno, julgado em 07/11/2002, DJ 28-03-2003 PP-00061 EMENT VOL-02104-01 PP-00149)

Entretanto, o Superior Tribunal de Justiça já entendeu que os atos materiais ou de mera execução poderão ser transferidos para entes da iniciativa privada. São exemplos disso o registro fotográfico de infrações de trânsito (pardais) e os atos de demolição de determinada obra. Quanto ao primeiro caso, vejamos ementa do Resp 880549:

ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. MULTA DE TRÂNSITO. NECESSIDADE DE IDENTIFICAÇÃO DO AGENTE. AUTO DE INFRAÇÃO.

1. Nos termos do artigo 280, § 4º, do Código de Trânsito, o agente da autoridade de trânsito competente para lavrar o auto de infração poderá ser servidor civil, estatutário ou celetista ou, ainda, policial militar designado pela autoridade de trânsito com jurisdição sobre a via no âmbito de sua competência. O aresto consignou que toda e qualquer notificação é lavrada por autoridade administrativa.

2. Certos atos materiais que precedem atos jurídicos de polícia podem ser praticados por particulares, mediante delegação, propriamente dita, ou em decorrência de um simples contrato de prestação. Em ambos os casos (isto é, com ou sem delegação), às vezes, tal figura aparecerá sob o rótulo de "credenciamento".

3. É descabido exigir-se a presença do agente para lavrar o auto de infração no local e momento em que ocorreu a infração, pois o § 2º do CTB admite como meio para comprovar a ocorrência "aparelho eletrônico ou por equipamento audiovisual (...)previamente regulamentado pelo CONTRAN." 4. Recurso especial a que se nega provimento.

(REsp 880549/DF, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 21/10/2008, DJe 18/11/2008)

Como bem explicam Gustavo Scatolino e João Trindade Cavalcante Filho, “nessas hipóteses, o que ocorre é, simplesmente, a mera verificação de um fato, e não há, naquele instante, o exercício do poder de polícia” (SCATOLINO e TRINDADE, 2012: P. 405).

Em tempo, os mesmos autores destacam a existência de corrente doutrinária que não admitem a delegação de atos de consentimento, sanção e regulação para pessoas jurídicas de direito privado. Entretanto, quanto aos atos de fiscalização, consistentes na averiguação das condições exigidas, seria possível a delegação para particulares.

Por derradeiro, destaque-se o posicionamento de José dos Santos Carvalho Filho, segundo o qual é admissível a delegação do poder de polícia para entes da administração pública indireta que tenham personalidade jurídica de direito privado (Sociedade de economia mista, Empresa Pública ou Fundação Pública de direito privado – chamada fundação governamental), desde que exista previsão em lei e apenas para atos de natureza fiscalizatória.

Assim, a Administração Pública não pode delegar aos particulares atos próprios de polícia administrativa, ao contrário do que diz a alternativa, sendo admissível apenas, a depender do caso, a delegação de atos materiais, que, na verdade, não consistem na efetiva realização do poder de polícia.