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2) JUIZ – TJ/PE 2011 – FCC - QUESTÃO Nº 52 – Modelo I

O crime de associação para o tráfico

 a) exige o concurso de mais de três pessoas.

 b) permite a concessão do livramento condicional após o cumprimento de 1/3 (um terço) da pena, se primário o condenado, ou de 1/2 (metade), se reincidente em crime doloso.

 c) admite a redução da pena de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.

 d) admite redução da pena em caso de semi-imputabilidade do acusado.

 e) não se configura no caso de associação para o custeio de tráfico por terceiros.

GABARITO: D)

Ainda no tema da associação para o tráfico (art. 35 da Lei 11.343/06), verificamos uma questão mais simples, que cobrou do candidato pouco mais que o conhecimento literal da lei.

a) exige o concurso de mais de três pessoas. ERRADA.

Afasta-se facilmente a alternativa a), pois o tipo do referido artigo fala de “associarem-se DUAS ou mais pessoas”.

b) permite a concessão do livramento condicional após o cumprimento de 1/3 (um terço) da pena, se primário o condenado, ou de 1/2 (metade), se reincidente em crime doloso. ERRADA.

Novamente a dicção expressa do parágrafo único do art. 44 nos faz ver que a concessão do livramento condicional para quem foi condenado por associação para o tráfico poderá ocorrer somente após o cumprimento de 2/3 da pena – e não 1/3 como está na assertiva – sendo, aliás, vedado para o reincidente específico, isto é, para aquele que já cometeu esse mesmo crime – ou crimes da mesma espécie, a depender da orientação doutrinária que se siga. CAPEZ afirma que “quanto ao conceito de reincidência específica, pode-se considerar nele incluso o reincidente em qualquer dos crimes previstos nos arts. 33 ao 37 da Lei nº 11.343/2006, e não apenas o reincidente no mesmo tipo penal, aplicando-se por analogia o conceito doutrinário de reincidente específico da Lei dos Crimes Hediondos, que é o reincidente em qualquer dos crimes previstos nessa lei”.

c) admite a redução da pena de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. ERRADA.

A alternativa c) procurou confundir o candidato com a extensão de uma causa especial de diminuição de pena prevista no §4º do art. 33 da nova Lei de Drogas ao crime de associação para o tráfico – tipificado no art. 35. Ocorre que a dicção expressa da referida causa de diminuição de pena aponta para sua aplicabilidade somente ao agente que cometeu o crime de tráfico. Observe-se:

§ 4^o  Nos delitos definidos no caput e no § 1^o deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. (Vide Resolução nº 5, de 2012)

Nos tribunais surgiu uma tese no sentido de fazer-se a referida extensão, ou seja, aplicar a diminuição de pena também ao agente que cometeu o crime de associação para o tráfico. No entanto, tal tese não tem recebido guarida, encontrando-se diversos julgados afirmando que “revela-se inviável a aplicação da causa especial de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06, quando o agente foi condenado pelo crime do art. 35 da Lei n.º 11.343/06, o que demonstra a sua dedicação a atividades criminosas e a sua participação em organização criminosa, no caso especialmente voltada para o cometimento do crime de tráfico de entorpecentes, mormente porque foi apreendida elevada quantidade de droga em seu poder”.

d) admite redução da pena em caso de semi-imputabilidade do acusado. CERTA.

Passamos à alternativa d), a qual nos remete diretamente ao Art. 46. da Lei de Drogas: 

As penas podem ser reduzidas de um terço a dois terços se, por força das circunstâncias previstas no art. 45 desta Lei, o agente não possuía, ao tempo da ação ou da omissão, a plena capacidade de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento.

As circunstâncias previstas no art. 45 são justamente estar o agente sob “dependência, ou sob o efeito, proveniente de caso fortuito ou força maior, de droga”.

A imputabilidade, segundo a teoria tripartite (que entende o crime como fato típico, ilícito e culpável), é um dos componentes da culpabilidade (entendida na acepção de elemento do conceito analítico de crime). Segundo NUCCI (Manual de Direito Penal, 4ª Ed., São Paulo : Revista dos Tribunais, 2008 – p. 288), “O inimputável (doente mental ou imaturo, que é o menor) não comete crime, mas pode ser sancionado penalmente, aplicando-se-lhe medida de segurança”, exatamente porque excluindo-se a imputabilidade, está afastada a culpabilidade do agente, que, por conseqüência não preencherá os requisitos para a configuração do crime.

 Por sua vez a semi-imputabilidade, isto é a circunstância de o agente não possuir, ao tempo do cometimento do crime, a capacidade plena de entender a ilicitude do que faz ou de determinar-se segundo esse entendimento, não afasta a culpabilidade, apenas reduzindo o juízo de reprovação que o Direito Penal faz sobre o agente. Daí a redução da pena. Correta a assertiva.

e) não se configura no caso de associação para o custeio de tráfico por terceiros. ERRADA.

Finalmente, o erro da alternativa e) pode ser facilmente encontrado na dicção expressa do art. 35, parágrafo único, combinado com o art. 36 da Lei 11.343/06:

Art. 35.  Associarem-se duas ou mais pessoas para o fim de praticar, reiteradamente ou não, qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1o, e 34 desta Lei: (...)

Parágrafo único.  Nas mesmas penas do caput deste artigo incorre quem se associa para a prática reiterada do crime definido no art. 36 desta Lei.

Art. 36.  Financiar ou custear a prática de qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1o, e 34 desta Lei...

Acreditamos que a leitura dos artigos dispensa maiores comentários, ficando evidente que também o concurso de agentes para o custeio do tráfico de drogas por terceiros inclui-se dentre as condutas típicas do crime de associação para o tráfico.