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4) Defensor Público - DPE/AL – CESPE – 2009, questão 82

As medidas alternativas impostas em razão de uma transação penal e aquelas previstas no art. 28 da Lei n.º 11.343/2006 (usuário de droga) não geram os efeitos penais gerais próprios de uma sanção penal.

(  )CERTO

(  )ERRADO

Gabarito: ERRADO

Questão muito interessante extraída do concurso para Defensor Público do Estado de Alagoas.

Já comentamos aqui que a Lei nº 11.343/06 introduziu diversas mudanças no sistema de repressão ao consumo e comércio de entorpecentes. Entre essas mudanças, conta-se a despenalização do crime praticado pelo usuário de drogas (art. 28). Fala-se em despenalização, e não em “descriminalização” como preconizavam alguns doutrinadores, porque, segundo jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (Informativo nº 456), o porte para consumo (e condutas afins) continua sendo crime, apesar de não ser punível com as reprimendas típicas do crime, que, em seu conceito formal, pressupõe a possibilidade de aplicação de penas de restrição da liberdade.

Voltando-nos à questão, de início, façamos a tradução do que seriam os “efeitos penais gerais próprios de uma sanção penal” a que se refere. Consoante o escólio de Guilherme de Souza NUCCI (Manual..., 2008, p. 529 et. seq.), o efeito principal de uma sentença penal é a fixação da pena aplicável ao agente em razão da conduta criminosa.

A par desse efeito principal há os efeitos denominados “acessórios”, que podem ter natureza penal ou extrapenal. Contam-se nos efeitos extrapenais aqueles “genéricos”, previstos no art. 91 do Código Penal, e os “específicos”, previstos, na sequencia, no art. 92, do mesmo diploma. Já os efeitos penais, que nos interessam, ainda segundo NUCCI, são: “impedir ou revogar o sursis, impedir ou revogar o livramento condicional ou a reabilitação, lançar o nome do réu no rol dos culpados, propiciar a reincidência, etc.”.

Nesse caso, basta sabermos se as medidas alternativas impostas em razão deu ma transação penal bem como aquelas decorrentes da condenação pelo crime previsto no art. 28 da Lei nº 11.343/06 provocam reincidência, inscrição do réu no rol dos culpados, etc.

À primeira consulta à jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, encontra-se o entendimento, já pacífico nesse Tribunal, de que a transação penal possui 

“natureza jurídica (…) de instituto pré-processual, oferecido antes da apresentação da inicial acusatória pelo Parquet, que impede a própria instauração da ação penal, não gera efeitos para fins de reincidência e maus antecedentes, por se tratar de "submissão voluntária à sanção penal, não significando reconhecimento da culpabilidade penal, nem de responsabilidade civil". Doutrina e precedentes do STJ”(REsp 84.491, Segunda Turma, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJe 14/12/2010).

Ou, ainda:

"[...] A sentença homologatória da transação tem, também, caráter condenatório impróprio, [pois] não gera reincidência, nem pesa como maus antecedentes, no caso de outra superveniente infração" (REsp 153.195/SP, 6.ª Turma, Rel. Min. FERNANDO GONÇALVES, DJ de 28/02/2000)

Até aí, temos, portanto, que estaria certa a questão, já que, de fato, as medidas alternativas impostas em razão de uma transação penal não geram os efeitos penais gerais de uma condenação.

Contudo, o entendimento acerca da condenação pelo crime do usuário de drogas (art. 28 da Lei 11.343) não é o mesmo. Conforme expusemos, o entendimento do STF (RE 430.105 QO/RJ, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJe 26/04/2007), publicado também no Informativo nº 456, é no sentido de que não houve descriminalização da conduta do porte de substância entorpecente para consumo, mas mera despenalização. Daí decorre que, sendo crime, uma condenação decorrente da prática da conduta típica descrita no art. 28 da Lei 11.343/06 pode, sim, ser usada para configuração de reincidência, maus antecedentes, entre os demais efeitos penais gerais inerentes. Assim entende o STJ:

(...) Ademais, "O Plenário do Supremo Tribunal Federal manifestou-se acerca da situação jurídica do crime previsto no art. 16 da Lei n.º 6.368/76, em face do art. 28 da Lei n.º 11.343/2006, e rejeitou a tese de abolitio criminis ou de infração penal sui generis, para afirmar a natureza de crime da conduta do usuário de drogas, muito embora despenalizado (RE 430.105 QO/RJ, Rel. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, DJe de 26/04/2007). Sendo assim, não há ilegalidade na sua utilização para aplicação da agravante genérica da reincidência." (HC 113.645/RJ, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 19/10/2010, DJe 22/11/2010) – HC 149.319, SEXTA TURMA, Min. OG. Fernandes, DJe 21/03/2012.

Sendo assim, ERRADA a questão.