Simulado 8_2012 - Constitucional - Questão 2 - Comentários

2) (Cespe – Procurador do Estado – PGE/AL-ES - 2011)

No que diz respeito ao controle de constitucionalidade no sistema brasileiro, assinale a opção correta.

(A) No controle difuso concreto, o magistrado de primeira instância, bem como as turmas ou as câmaras dos tribunais locais, pode declarar a inconstitucionalidade de uma norma incidentalmente em um caso concreto, ainda que não haja pronunciamento dos tribunais ou do STF sobre a questão.

(B) O STF admite a modulação de efeitos da decisão que declare a inconstitucionalidade no controle difuso concreto e da decisão que exerça juízo de não recepção de normas anteriores à CF.

(C) Segundo entendimento do STF, a cláusula de reserva de plenário não se aplica às turmas recursais dos juizados especiais.

(D) No denominado controle abstrato de constitucionalidade, o STF não pode declarar a inconstitucionalidade de uma norma ou de ato normativo que não tenha sido objeto do pedido.

(E) No que se refere ao momento da realização do controle de constitucionalidade, é admitido o controle judicial preventivo, realizado pelo STF no âmbito do controle concentrado de constitucionalidade.

Gabarito: C

Comentários (Daniel Mesquita)

O controle de constitucionalidade difuso teve origem no caso Marbury vs. Madison, nos Estados Unidos, em que ficou assentada a necessidade de respeito da supremacia da Constituição em face das leis em geral. O controle difuso nada mais é que a modalidade de controle de constitucionalidade que pode ser exercida por qualquer juiz ou tribunal no âmbito de sua competência. No Brasil, esta espécie de controle é sempre realizada na forma concreta ou incidental.

É incidental porque a suposta inconstitucionalidade do instrumento normativo não é o pedido principal da ação, mas está na causa de pedir. É concreto porque o controle é realizado diante de um caso concreto submetido à apreciação judicial, o pedido principal aqui é a proteção de um direito subjetivo e não o resguardo do ordenamento jurídico como se verifica no controle abstrato.
O controle difuso tem como objeto qualquer ato emanado pelo poder público, sendo cabível até mesmo se o ato já foi revogado, sendo necessário verificar apenas se houve violação de um direito subjetivo. No mesmo sentido, o parâmetro invocado poderá ser qualquer norma formalmente constitucional, desde que vigente ao tempo da ocorrência do fato (tempus regit actum).¹

Por derradeiro, cumpre destacar que os efeitos da decisão proferida em sede de controle difuso são inter partes e ex tunc, ou seja, a norma tida por inconstitucional tem sua aplicação afastada apenas no caso concreto e de forma retroativa. Ressaltamos, entretanto, que o Supremo Tribunal Federal tem admitido a modulação temporal dos efeitos da decisão, quando justificada por razões de segurança pública ou excepcional interesse público, nos mesmos moldes do que ocorre na ADI, desde que haja manifestação expressa de pelo menos dois terços de seus membros.

Superada esta breve introdução, podemos ingressar na análise das alternativas propostas.

Alternativa A – Incorreta. Esta é exatamente a essência do controle difuso concreto. O magistrado de primeira instância poderá declarar a inconstitucionalidade de uma norma incidentalmente no caso concreto, ainda que não haja pronunciamento prévio. Entretanto, a alternativa incide em erro quando se refere às turmas e às câmaras dos tribunais locais.

Nesses casos, devemos observar a regulamentação prevista no Código de Processo Civil e nos regimentos internos dos tribunais. Assim, arguida a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder público, deverá haver a oitiva do Ministério Público. Se a arguição for rejeitada pelo órgão fracionário, este prosseguirá em seu julgamento. Contudo, se a alegação for acolhida, a questão deverá ser submetida ao plenário, ou, onde houver, ao órgão especial, salvo se já existir pronunciamento anterior do próprio tribunal ou do plenário do STF sobre a questão (artigos 480 e 481 do CPC).

Ocorre, portanto, uma divisão de competências, em que o plenário (ou órgão especial) decide sobre a inconstitucionalidade, e o órgão fracionário julga a causa.

Art. 480. Arguida a inconstitucionalidade de lei ou de ato normativo do poder público, o relator, ouvido o Ministério Público, submeterá a questão à turma ou câmara, a que tocar o conhecimento do processo.

Art. 481. Se a alegação for rejeitada, prosseguirá o julgamento; se for acolhida, será lavrado o acórdão, a fim de ser submetida a questão ao tribunal pleno.

Parágrafo único. Os órgãos fracionários dos tribunais não submeterão ao plenário, ou ao órgão especial, a arguição de inconstitucionalidade, quando já houver pronunciamento destes ou do plenário do Supremo Tribunal Federal sobre a questão.

Nesse contexto, é fundamental conhecer a chamada cláusula de reserva de plenário prevista no art. 97 da CF. É conhecida como cláusula do full bench e exige para a declaração de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo o voto da maioria absoluta dos membros do plenário ou, onde houver, do órgão especial.

Art. 97. Somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou dos membros do respectivo órgão especial poderão os tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público.

Trata-se de uma regra de competência funcional e, por isso, sua inobservância acarreta a nulidade absoluta da decisão proferida pelo órgão fracionário. Nesse sentido, reconhecendo a relevância do tema, o Supremo editou o enunciado nº 10 de sua Súmula vinculante, frequentemente cobrado em concursos:

“Viola a cláusula de reserva de plenário (CF, artigo 97) a decisão de órgão fracionário de tribunal que, embora não declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do poder público, afasta sua incidência, no todo ou em parte.”

Portanto, incorreta a alternativa em apreço.

Alternativa B – Incorreta. Como vimos na introdução destes comentários, o STF vem admitindo a modulação temporal dos efeitos da decisão, quando justificada por razões de segurança pública ou excepcional interesse público, nos mesmos moldes do que ocorre na ADI, desde que haja manifestação expressa de pelo menos dois terços de seus membros.

Por outro lado, o Supremo não admitia a modulação dos efeitos da decisão que exerça juízo de não recepção de normas anteriores à CF, razão pela qual a questão foi considerada incorreta. Entretanto, este posicionamento mudou a partir do julgamento do RE 600885, noticiado no informativo nº 615, em que se admitiu a possibilidade da modulação dos efeitos da decisão de não recepção de norma anterior à CF/88.

No caso, o STF destacou que o art. 142, §3º, X, da CF vigente exige a fixação dos requisitos para ingresso nas forças armadas por lei, fazendo referência expressa ao critério de idade. Entretanto, desde 1980 o limite etário estava fixado em norma regimental. Assim, tendo em vista que vários concursos foram realizados com a observância da regra regimental nos quase 22 anos de vigência da CF/88, o STF conferiu efeitos prospectivos à decisão, determinando que os regulamentos e editais que previam o limite de idade permaneceriam em vigor até 31.12.2011.

Recomendamos a leitura atenta do informativo nº 615 do STF (RE 600885), pois representa uma importante mudança de entendimento, passível de cobrança nos mais diversos concursos.

Alternativa C – Correta. A cláusula de reserva de plenário não se aplica às turmas recursais de juizados especiais por um motivo muito simples: elas não constituem tribunais propriamente ditos e a regra do art. 97 da CF aplica-se unicamente aos tribunais.

Alternativa D – Incorreta. No controle de constitucionalidade, temos o parâmetro (norma violada) e temos o objeto (ato normativo violador). A causa de pedir é aberta, ou seja, o pedido pode ser deferido com base em fundamentação diversa da apresentada. Por sua vez, o objeto tem que ser expressamente impugnado. Se questionar apenas uma parte de determinada lei, o STF estará adstrito ao pedido, tendo em vista que não poderá se manifestar a respeito dos demais dispositivos do ato normativo impugnado, em regra.

Todavia, há exceção, quando o STF poderá excepcionalmente se manifestar sobre um dispositivo não expressamente impugnado. Trata-se da hipótese em que há uma relação de interdependência entre os dispositivos. Nesses casos, mesmo que não exista impugnação expressa, o STF poderá declarar a inconstitucionalidade por arrastamento ou por atração.

Assim, declarará, por exemplo, a inconstitucionalidade do arts. 1º e 2º (expressamente impugnados) e, por arrastamento, do art. 3º. Isso pode acontecer dentro de uma mesma lei ou entre atos de hierarquia diferentes como entre uma lei e um decreto. Quando ocorre dentro do mesmo diploma, fala-se em arrastamento horizontal, enquanto quando ocorre em normas de hierarquia diferente, arrastamento vertical.

Alternativa E – Incorreta. O controle de constitucionalidade, quanto ao momento de sua realização, pode ser:

a) preventivo – ocorre antes da existência do ato, durante seu processo de elaboração;

b) repressivo – ocorre somente após a conclusão do processo de elaboração do ato, independentemente de encontrar-se em vigor.

No Brasil, o controle judicial de constitucionalidade é, em regra, repressivo, mas há uma exceção extremamente frequente nos últimos concursos, especialmente do Cespe – é o caso do mandado de segurança impetrado por parlamentar.

Nessa hipótese, o parlamentar estará autorizado a impetrar Mandado de Segurança perante o STF para a defesa de suas prerrogativas, garantindo seu direito de participar de um processo legislativo juridicamente hígido. Assim, no caso de uma proposta de emenda constitucional que tenda a abolir algum direito fundamental, o parlamentar poderá impetrar MS, uma vez que a própria deliberação acerca daquela proposta já é inconstitucional. Nesse contexto, são fundamentais as palavras de Dirley da Cunha Júnior:

“Nesse caso, o STF tem admitido o cabimento do mandado de segurança quando a vedação constitucional se dirigir ao próprio processamento da lei (art. 57, §7º e art. 76), ou da emenda (art. 60, §§ 4º e 5º), vedando a sua apresentação na primeira hipótese e a sua deliberação na segunda hipótese. A inconstitucionalidade, diz o Supremo, já existe antes de o projeto ou de a proposta se transformar em lei ou em emenda constitucional, porque o próprio processamento já desrespeita a Constituição.”²

Trata-se de hipótese de controle concreto, que se contrapõe ao abstrato. Neste ponto, cabe uma crítica à questão. A banca acabou igualando o controle concentrado ao abstrato. Quando falamos em controle concentrado, estamos querendo dizer que é realizado por um órgão apenas, específico para essa função, no caso, o STF. Assim, apesar de, no Brasil, o controle concentrado também ser, em regra, abstrato, a hipótese do MS impetrado pelo parlamentar poderia sim ser considerada como um caso de controle concentrado, pois apenas o STF poderá analisá-lo, apesar de ser ao mesmo tempo concreto.

Portanto, o concursando deve ter muita atenção, pois é comum que as bancas de concurso não façam essa diferenciação entre controle concentrado e abstrato, tratando-os como algo único e indissociável. Por essa razão a alternativa foi considerada incorreta.

1NOVELINO, Marcelo. Direito Constitucional. 5ª Edição. Editora Método: São Paulo, 2011.

2CUNHA Júnior, Dirley da. Curso de Direito Constitucional. 4ª edição. Editora Juspodivm: Salvador, 2010.