4) (Cespe – Defensor Público – DPE/MA – 2011)
Acerca das ações constitucionais, assinale a opção correta de acordo com a jurisprudência majoritária do STF.
(A) Em caso de omissão legislativa, cabe ao STF, em sede de mandado de injunção, proferir sentença de perfil aditivo a fim de criar regulação provisória pelo próprio Poder Judiciário.
(B) Não é cabível a impetração de mandado de segurança por parlamentar cujo objetivo seja o controle incidental de constitucionalidade relacionado à válida elaboração das proposições normativas em curso na respectiva casa legislativa.
(C) O habeas corpus, destinado a garantir a liberdade de locomoção do indivíduo, foi uma inovação da CF.
(D) Não é cabível habeas corpus para impugnar os pressupostos de legalidade de punição disciplinar militar, ainda que não se questione o mérito desta.
(E) É cabível a impetração de mandado de injunção para conhecer as razões de foro íntimo que levem o juiz a declarar-se suspeito para julgar a causa.
Gabarito: A
Comentários (Daniel Mesquita)
Alternativa A – Correta. O mandado de injunção, previsto no inciso LXXI do artigo 5o da CF, será cabível sempre que a falta de norma regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania e pode ser individual ou coletivo:
· No individual, o legitimado será aquele que não pode exercer o seu direito em decorrência da omissão. Ex: aposentadoria especial para deficientes.
· No coletivo, é importante destacar que não existe norma regulamentando o MI, e, por analogia, aplicam-se os dispositivos da lei do Mandado de Segurança. E, assim, da mesma forma que a CF prevê o MS coletivo, o STF admite o MI coletivo, e os legitimados serão os mesmos do MS coletivo, previstos no art. 5º, LXX da CF (partido político, organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente constituída e em funcionamento há pelo menos um ano, em defesa dos interesses de seus membros ou associados).
è Trata-se de hipótese de substituição processual (ou legitimação extraordinária), eis que é a própria constituição que já dá a legitimidade para que eles possam impetrar. Não precisa de autorização expressa.
è Essa hipótese não se confunde com o art. 5º, XXI que trata de representação processual.
Quanto ao MI, o STF tem adotado a corrente concretista, na qual estabelece a norma que deve ser aplicada ao caso para que seja sanada a omissão inconstitucional. É nesse sentido que se fala em sentença de perfil aditivo, pois elas buscam no ordenamento jurídico uma norma análoga para que seja possível disciplinar o caso omisso. Vale a pena conferir trecho do informativo 485 do STF, quando julgado o caso envolvendo direito de greve dos servidores públicos, em que se destacou:
“Entendeu-se que, diante disso, talvez se devesse refletir sobre a adoção, como alternativa provisória, para esse impasse, de uma moderada sentença de perfil aditivo. Aduziu-se, no ponto, no que concerne à aceitação das sentenças aditivas ou modificativas, que elas são em geral aceitas quando integram ou completam um regime previamente adotado pelo legislador ou, ainda, quando a solução adotada pelo Tribunal incorpora “solução constitucionalmente obrigatória”.
Inicialmente, no leading case da greve dos servidores públicos, foi adotada a corrente concretista geral, conferindo efeito erga omnes à decisão (MI 708). No entanto, nas decisões mais recentes, como na que trata da aposentadoria especial para servidor público, adotou a concretista individual, valendo a decisão apenas para a parte que impetrou (inter partes).
Agora, depois de muitas críticas, tem adotado a concretista individual e tem admitido que havendo precedente o próprio relator poderá monocraticamente adotar a decisão anterior (MI-QO 795).
Alternativa B – Incorreta. Esta questão trata de tema muito exigido em concursos recentemente por todas as bancas e diz respeito ao único caso de controle de constitucionalidade preventivo realizado pelo Poder Judiciário. Pela clareza e completude da explicação, transcrevemos as palavras de Pedro Lenza[1] sobre o assunto:
“Concordamos com esse posicionamento, aliás majoritário no STF. Explicando, a única hipótese de controle preventivo a ser realizado pelo Judiciário sobre projeto de lei em trâmite na Casa Legislativa é para garantir ao parlamentar o devido projeto de lei em trâmite na Casa Legislativa é para garantir ao parlamentar o devido processo legislativo, vedando sua participação em procedimento desconforme com as regras da Constituição. Trata-se, como visto, de controle exercido, no caso concreto, pela via de exceção ou defesa, de modo incidental.”
É importante destacar que esta é uma prerrogativa exclusiva dos parlamentares, não sendo legitimados terceiros que venham a alegar sua potencial condição de destinatários da futura lei ou emenda à Constituição, “sob pena de indevida transformação em controle preventivo de constitucionalidade em abstrato”, inexistente em nosso sistema constitucional.
Alternativa C – Incorreta. A origem do habeas corpus no Brasil remonta ao Decreto n. 114, de 23.05.1821. O Código Criminal de 16.12.1830 trouxe pela primeira vez a previsão expressa da terminologia habeas corpus, apesar de a CF de 1824 trazer algumas previsões semelhantes ao remédio heroico. Apenas com a CF de 1891 tivemos a constitucionalização do HC, ou seja, bem antes da Constituição vigente.
Alternativa D – Incorreta. Apesar de o art. 142, §2o da CF vedar a impetração de habeas corpus em relação a punições disciplinares militares, esta proibição é apenas em relação à análise de mérito das referidas punições e não quanto aos pressupostos de legalidade. Assim, se o HC não analisar o mérito da punição em si, ele será cabível.
Alternativa E – Incorreta. Esta não é uma hipótese de cabimento do MI, que é utilizado para impugnar a omissão em relação à inexistência de norma regulamentadora que torne inviável o exercício de um direito constitucionalmente assegurado, consoante explicamos na alternativa A desta questão, à qual remetemos o leitor.
[1] LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado. 14ª edição. São Paulo: Saraiva, 2010, página 214.
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