3) (Cespe – Exame de Ordem – 2009.3)
Na administração pública, há servidores estáveis,
nomeados por concurso público e aprovados em estágio probatório, e os que
adquiriram a estabilidade excepcional. Acerca dessas duas modalidades de
estabilidade, assinale a opção correta.
A) A estabilidade excepcional não foi concedida
aos ocupantes de cargos, funções e empregos de confiança ou em comissão, além
de não ter sido concedida, ainda, aos ocupantes de cargos declarados, por lei,
de livre exoneração.
B) De acordo com a CF, o servidor celetista
tem direito à estabilidade nos mesmos moldes do servidor nomeado para cargo de
provimento efetivo.
C) A CF reconheceu tanto a estabilidade quanto
a efetividade aos servidores que, apesar de não nomeados por concurso público,
estavam em exercício, na data da promulgação da CF, há, pelo menos, cinco anos
continuados.
D) Os servidores, nas duas modalidades de
estabilidade, possuem a garantia de permanência no serviço público, de modo que
somente podem perder seus cargos, empregos e funções por sentença judicial
transitada em julgado.
Gabarito: A
COMENTÁRIOS (Rafael de Jesus)
A) CORRETA. Existem dois tipos de estabilidade
no serviço público: ordinária e extraordinária (ou excepcional). De modo geral,
a estabilidade pode ser vista como uma garantia de permanência no serviço
público.
A estabilidade ordinária é aquela prevista no
art. 41 da CF, que alcança os servidores nomeados para cargo de provimento
efetivo em virtude de concurso público, desde que, após três anos de efetivo
exercício, seja aprovado em avaliação especial de desempenho por
comissão instituída para essa finalidade.
A estabilidade excepcional foi prevista nas
disposições transitórias da CF para favorecer os servidores que até a época de
sua promulgação estavam prestando serviço público há pelo menos 5 anos
contínuos na mesma entidade sem que houvessem sido admitidos por concurso
público. Fez-se uma presunção de que pelo tempo de serviço prestado seria
presumida a sua capacidade e eficiência. Ela está prevista no art. 19 do ADCT
nos seguintes termos:
Art. 19. Os servidores
públicos civis da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, da
administração direta, autárquica e das fundações públicas, em exercício na data
da promulgação da Constituição, há pelo menos cinco anos continuados, e que não
tenham sido admitidos na forma regulada no art. 37, da Constituição, são
considerados estáveis no serviço público.
§ 1º - O tempo de serviço
dos servidores referidos neste artigo será contado como título quando se
submeterem a concurso para fins de efetivação, na forma da lei.
§ 2º - O disposto neste
artigo não se aplica aos ocupantes de cargos, funções e empregos de confiança
ou em comissão, nem aos que a lei declare de livre exoneração, cujo tempo de
serviço não será computado para os fins do "caput" deste artigo,
exceto se se tratar de servidor.
§ 3º - O disposto neste artigo não se aplica
aos professores de nível superior, nos termos da lei.
Como explicitou o prof. Diógenes Gasparini,
eram quatro as exigências para a aquisição da estabilidade extraordinária: “I –
ser servidor público da Administração Pública direta, autárquica ou fundacional
pública da União, dos Estado, do Distrito Federal e dos Municípios; II – estar
em exercício na data da promulgação da Constituição Federal; III – contar,
nesse exercício, com pelo menos cinco anos continuados; IV – não ter sido
admitido na forma do art. 37 da Constituição Federal”[1].
Ocorre que o § 2º acima transcrito excluiu
expressamente os ocupantes de cargos, funções e empregos de confiança ou em
comissão, e também os que a lei declare de livre exoneração. Nada mais natural,
pois a exclusão do vínculo jurídico-administrativo em tais casos dá-se ad nutum, sendo incompatível falar em
estabilidade nessas hipóteses.
B) (IN)CORRETA. Apesar de o gabarito oficial
apontar essa alternativa como incorreta, temos sérias reservas quanto a isso em
função da forma que foi escrita. Isso porque apenas os servidores celetistas de
empresas públicas ou sociedades de economia mista não terão direito à
estabilidade nos mesmos moldes dos servidores nomeados para cargos de
provimento efetivo. Em se tratando de servidor celetista da Administração
Direta, de autarquias ou de fundações públicas a estabilidade do art. 41 lhes é
plenamente garantida, como dispõe o enunciado nº 390 da súmula do TST, in verbis:
“ESTABILIDADE. ART. 41 DA
CF/1988. CELETISTA. ADMINISTRAÇÃO DIRETA, AUTÁRQUICA OU FUNDACIONAL.
APLICABILIDADE. EMPREGADO DE EMPRESA PÚBLICA E SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA.
INAPLICÁVEL
I - O servidor público
celetista da administração direta, autárquica ou fundacional é beneficiário da
estabilidade prevista no art. 41 da CF/1988.
II - Ao empregado de empresa pública ou de
sociedade de economia mista, ainda que admitido mediante aprovação em concurso
público, não é garantida a estabilidade prevista no art. 41 da CF/1988.
Por oportuno, cumpre rememorar que o STF, por
meio da ADI nº 2.135-4, suspendeu cautelarmente a redação do art. 39 dada pela
EC 19/98, em função de vício formal de constitucionalidade, pelo que voltou a
vigorar a redação primitiva, que previa regime jurídico único para os servidores
da administração pública direta e indireta da União, dos Estados, do Distrito
Federal e dos Municípios. Assim, os servidores contratados pelo regime
celetista até a data de publicação da referida decisão cautelar (7 de março de
2008) continuam a manter o vínculo tal como era, porquanto a decisão se reveste
de efeitos ex nunc, mas é certo que
se impôs aos referidos entes públicos a submissão de todos os seus servidores a
regime jurídico único. Atualmente, apenas as empresas públicas e sociedades de
economia mista estão autorizadas a contratarem pelo regime celetista.
C) INCORRETA. A estabilidade excepcional não implica
efetividade. Primeiro, cumpre distinguir as duas figuras. A estabilidade corresponde
à integração no serviço público depois de preenchidas determinadas condições
fixadas em lei, que se adquire pelo decurso de tempo. A efetividade, por sua
vez, é um atributo do cargo, corresponde à estabilidade do servidor no cargo de
provimento efetivo[2].
Na lição do prof. Diógenes Gasparini, “a Constituição Federal nada assegurou ao
servidor estabilizado, nos termos desse dispositivo, no que respeita à
efetividade, à integração em uma carreira e ao desfrute dos benefícios
decorrentes dessa integração. [...] Apenas outorgou-se a esses servidores
estabilidade no serviço público da entidade a que nessa oportunidade se
ligavam. Não fosse assim, não se teria como compreender o disposto no § 1º
desse artigo (art. 19 do ADCT da CF), que manda contar o tempo de serviço como
título quando seus destinatários se submeterem a concurso para fim de
efetivação”[3].
D) INCORRETA. Os servidores estáveis podem
perder seus cargos não somente por meio de (I) sentença judicial transitada em
julgado, mas também (II) mediante processo administrativo em que lhe seja
assegurada ampla defesa e (III) mediante procedimento de avaliação periódica de
desempenho, na forma de lei complementar, assegurada ampla defesa. É o que
dispõem os incisos do § 1º do art. 41 da CF. A EC 19/98 trouxe ainda uma nova
hipótese de perda do cargo pelo servidor estável ao incluir o § 4º no art. 169
da CF, que prevê a dispensa para
redução de despesas com pessoal, desde que algumas tentativas prévias com esse
objetivo sejam frustradas.
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