Questão 5
(Cespe/UnB – AGU – Advogado - 2009)
No caso de constituir associação
pública, o consórcio público adquirirá personalidade jurídica de direito
público, mediante a vigência das leis de ratificação do protocolo de intenções.
Nesse caso, a associação pública integrará a administração indireta de todos os
entes da Federação consorciados. A União somente participará de consórcios
públicos de que também façam parte todos os estados em cujos territórios
estejam situados os municípios consorciados.
Gabarito: CERTO
A lei nº 11.107/2005 dispõe acerca de
normas gerais de contratação de consórcios públicos e dá outras providências,
ou seja, do preâmbulo do indigitado diploma legal infere-se que se atribuiu aos
consórcios públicos a natureza jurídica contratual.
Na esfera federal, foi editado o decreto
nº 6.017/2007, que traz um conceito no art. 2º, I:
I - consórcio público: pessoa
jurídica formada exclusivamente por entes da Federação, na forma da Lei no
11.107, de 2005, para estabelecer relações de cooperação federativa,
inclusive a realização de objetivos de interesse comum, constituída como
associação pública, com personalidade jurídica de direito público e natureza
autárquica, ou como pessoa jurídica de direito privado sem fins econômicos;
A partir do conceito apresentado,
verificamos que os consórcios públicos poderão ser dotados de personalidade
jurídica de direito público ou de direito privado. De toda sorte, o art. 5º da
lei nº 11.107/05 prevê que “o contrato de consórcio público será celebrado com
a ratificação, mediante lei, do protocolo de intenções”.
Nesse contexto, no caso de serem
dotadas de personalidade jurídica de direito público, serão consideradas
associações públicas e adquirirão personalidade jurídica mediante a vigência
das leis de ratificações de ratificação de protocolos de intenções (art. 6º, I,
da lei nº 11.107/2005). Por outro lado, quando dotadas de personalidade
jurídica de direito privado, deverão obedecer aos requisitos da lei civil (art.
6º, II, da lei nº 11.107/2005), ou seja, será necessário o arquivamento de seus
atos constitutivos no registro competente.
A lei nº 11.107/2005 prevê
expressamente que apenas o consórcio público com personalidade jurídica de
direito público integra a Administração Pública de todos os entes da Federação
consorciados (art. 6º, §1º). Vejamos:
§ 1o O consórcio público com
personalidade jurídica de direito público integra a administração indireta de
todos os entes da Federação consorciados.
Muita atenção! E os consórcios com
personalidade jurídica de direito privado? Pela leitura da lei, poderíamos
inferir que não integram a Administração Pública. Entretanto, esse ponto vem
sendo objeto de muitas polêmicas, pois não parece adequada a criação de uma
pessoa jurídica estranha à administração pública para o exercício de atividades
administrativas. Desse modo, a doutrina vem defendendo que, mesmo nessa
hipótese, o consórcio público integrará a Administração Pública.
Desse modo, leiam com muito cuidado o
teor do dispositivo acimo transcrito, pois se for cobrada a sua literalidade
deverá ser considerado correto.
Em tempo, podemos observar que os
consórcios públicos poderão ser celebrados por entes federados da mesma espécie
ou não. Assim, os estados poderão celebrar consórcios com municípios. Contudo,
a lei de regência traz uma restrição em seu art. 1º, §2º, determinando que “a
União somente participará de consórcios públicos em que também façam parte
todos os Estados em cujos territórios estejam situados os Municípios
consorciados”.
Da mesma forma, apesar de não haver
disposição expressa, não poderá haver consórcio público celebrado entre um
estado e um município de outro estado, mas poderão ser firmados entre o
Distrito Federal e os municípios.
Por derradeiro, é importante
conhecer, de forma geral, dois instrumentos essenciais para o funcionamento dos
consórcios públicos: o contrato de rateio e o contrato de programa.
O contrato de rateio está previsto no
art. 8º da lei nº 11.107/05 e é o instrumento utilizado para a entrega de
recursos pelo ente consorciado ao consórcio. É assim definido pelo decreto nº
6.107/2007 (art. 1º, VII):
VII - contrato de rateio:
contrato por meio do qual os entes consorciados comprometem-se a fornecer
recursos financeiros para a realização das despesas do consórcio público;
Em regra, os contratos de rateio
deverão ser formalizados a cada exercício financeiro e os recursos por ele
transferidos não poderão ser utilizados para o atendimento de despesas
classificadas como genéricas. Sobre o tema, recomenda-se a leitura dos artigos
13 a 17 do decreto federal nº 6.107/2007.
Por outro lado, o contrato de
programa é instrumento que visa regulamentar as obrigações concernentes aos
entes consorciados e ao próprio consórcio público. Vejamos a definição trazida
pelo art. 2º, XVI, do Decreto nº 6.107/2007:
XVI - contrato de programa:
instrumento pelo qual devem ser constituídas e reguladas as obrigações que um
ente da Federação, inclusive sua administração indireta, tenha para com outro
ente da Federação, ou para com consórcio público, no âmbito da prestação de
serviços públicos por meio de cooperação federativa;
A lei nº 11.107/05 dispõe sobre o
contrato de programa em seu artigo 13, enquanto o indigitado decreto possui
capítulo específico sobre o tema a partir de seu artigo 30, cuja leitura é
fortemente recomendada.
Entre outras previsões, destacamos o
art. 32 do decreto nº 6.107/2007, que admite a celebração de contrato de
programa por dispensa de licitação, nos termos do art. 24, XXVI, da Lei nº
8.666/93. Em tempo, também merece especial atenção o §3º do art. 13 da Lei nº
11.107/05 que prevê “ser nula a cláusula de contrato de programa que atribuir
ao contratado o exercício dos poderes de planejamento, regulação e fiscalização
dos serviços por ele próprio prestados”.
Assim sendo, dada a complexidade que
envolve o tema, mostra-se salutar transcrever a definição de contrato de
programa trazida por Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo:
“Instrumento obrigatório para a
prestação de serviço público em cooperação federativa, que estabeleça as
obrigações de cada ente federado, ou de entidade integrante de sua
Administração Indireta, para com outro ente federado, ou para com um consórcio
público, relativas (as obrigações) à prestação de serviço público em cooperação
federativa, ocorra ou não a prestação do serviço no âmbito de um convênio de
cooperação ou de um consórcio público. É, da mesma forma, o instrumento
obrigatório na hipótese em que o ente federado titular de um serviço público
delegar sua prestação, no âmbito de gestão associada, transferindo, também,
total ou parcialmente, 'encargos, serviços, pessoal ou bens necessários à
continuidade dos serviços transferidos'. Em ambas as hipóteses, possibilita a
delegação da prestação de serviços públicos sem que haja celebração de um
contrato de concessão ou permissão de serviços públicos”. (ALEXANDRINO e PAULO,
2010:114)
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