Simulado 4_Direito Administrativo - 1º ciclo - Questão 2 - Comentários

Questão 2

(Cespe/UnB – Caixa Econômica Federal – Advogado - 2010) A respeito das empresas públicas e das sociedades de economia mista e considerando a atuação fiscalizadora do Tribunal de Contas da União (TCU), assinale a opção correta.

(A) Segundo o TCU, as empresas públicas e as sociedades de economia mista que exploram atividade econômica, ainda que pretendam celebrar contratos diretamente relacionados com o exercício da atividade fim, estão obrigadas a se submeter ao procedimento da licitação.

(B) A vedação da acumulação de empregos, cargos ou funções públicas não se aplica às sociedades de economia mista exploradoras de atividade econômica, em razão do regime concorrencial a que se submetem.

(C) As empresas públicas, no que se refere a direitos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributários, possuem personalidade jurídica de direito privado, não lhes sendo estendidas prerrogativas públicas, ainda que se trate de atuação em regime não concorrencial para prestação de serviços públicos.

(D) Segundo o STF, o TCU não é competente para fiscalizar as sociedades de economia mista exploradoras de atividade econômica, por entender que os bens dessas entidades são privados.

(E) A empresa pública pode adotar qualquer forma de organização societária, inclusive a de sociedade anônima, enquanto a sociedade de economia mista deve, obrigatoriamente, adotar a forma de sociedade anônima.

Gabarito: LETRA E

As empresas estatais são objeto de controle administrativo, eis que integram a Administração Indireta. Assim sendo, a pessoa política que as cria deverá exercer o controle finalístico ou supervisão, consistindo, basicamente, na análise do atingimento dos resultados buscados pela entidade, desde que exista previsão expressa em lei, uma vez que não existe hierarquia entre o ente criador e a empresa estatal.

Além disso, sujeitam-se também ao controle externo realizado pelo Congresso Nacional e pelo Tribunal de Contas da União. Esse foi o entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do MS 25092:

“EMENTA: CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. TRIBUNAL DE CONTAS. SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA: FISCALIZAÇÃO PELO TRIBUNAL DE CONTAS. ADVOGADO EMPREGADO DA EMPRESA QUE DEIXA DE APRESENTAR APELAÇÃO EM QUESTÃO RUMOROSA. I. - Ao Tribunal de Contas da União compete julgar as contas dos administradores e demais responsáveis por dinheiros, bens e valores públicos da administração direta e indireta, incluídas as fundações e sociedades instituídas e mantidas pelo poder público federal, e as contas daqueles que derem causa a perda, extravio ou outra irregularidade de que resulte prejuízo ao erário (CF, art. 71, II; Lei 8.443, de 1992, art. 1º, I). II. - As empresas públicas e as sociedades de economia mista, integrantes da administração indireta, estão sujeitas à fiscalização do Tribunal de Contas, não obstante os seus servidores estarem sujeitos ao regime celetista. III. - Numa ação promovida contra a CHESF, o responsável pelo seu acompanhamento em juízo deixa de apelar. O argumento de que a não-interposição do recurso ocorreu em virtude de não ter havido adequada comunicação da publicação da sentença constitui matéria de fato dependente de dilação probatória, o que não é possível no processo do mandado de segurança, que pressupõe fatos incontroversos. IV. - Mandado de segurança indeferido.
(MS 25092, Relator(a):  Min. CARLOS VELLOSO, Tribunal Pleno, julgado em 10/11/2005, DJ 17-03-2006 PP-00006 EMENT VOL-02225-03 PP-00407).”

João Trindade e Gustavo Scatolino (2012: 211) fazem importante observação quanto à atuação fiscalizatória dos Tribunais de Contas sobre as empresas estatais, salientando que a fiscalização do TC não poderá abranger as atividades econômicas das instituições, conforme decidido pelo STJ no RMS 17949:

“MANDADO DE SEGURANÇA. SIGILO BANCÁRIO. SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA EXPLORADORA DE ATIVIDADE ECONÔMICA. FISCALIZAÇÃO PELO TRIBUNAL DE CONTAS. FORNECIMENTO DE INFORMAÇÕES. SIGILO BANCÁRIO. CONTRATO ADMINISTRATIVO. OPERAÇÕES COMERCIAIS.

1. Não configura violação de sigilo bancário a intervenção dos Tribunais de Contas visando aferir a regularidade de contratos administrativos formalizados no âmbito das instituições financeiras exploradoras de atividade econômica.

2. Em se tratando de sociedades de economia mista ou de empresas públicas referidas no art. 173 da Constituição Federal, a fiscalização dos Tribunais de Contas não poderá abranger as atividades econômicas das instituições, ou seja, os atos realizados com vistas ao atingimento de seus objetivos comerciais.

3. Recurso ordinário parcialmente provido.

(RMS 17949/DF, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, SEGUNDA TURMA, julgado em 09/08/2005, DJ 26/09/2005, p. 271)”

Após traçado o panorama geral do controle exercido sobre as empresas estatais, passemos à análise das alternativas.

Alternativa A – Incorreta. Como regra geral, as empresas estatais, mesmo as que exploram atividade econômica, são obrigadas a realizar licitação para firmar seus contratos. Por outro lado, a jurisprudência pátria é pacífica no sentido de que não será necessário realizar procedimento licitatório para os contratos a serem celebrados pelas empresas estatais exploradoras de atividade econômica com objeto relacionado diretamente à atividade-fim, econômica, da entidade.

Alternativa B – Incorreta. Não existe tal exceção. Na verdade, o pessoal das empresas públicas e das sociedades de economia mista submete-se à vedação de acúmulo remunerado de cargos, empregos e funções públicas com as ressalvas do artigo 37, incisos XVI e XVII da CF.

Alternativa C – Incorreta. Conforme visto nos comentários da questão nº 1, o art. 173, §1º, III da CF determina que as empresas estatais que explorem atividade econômica sujeitam-se “ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributários”. Assim sendo, a restrição não atinge as empresas estatais que desempenhem serviço público, podendo estas receber prerrogativas próprias do poder público, mas, ainda assim, estarão submetidas a um regime híbrido, com aplicação de normas de direito privado e de direito público, tendo em vista a sua personalidade jurídica de direito privado.

Alternativa D – Incorreta. Existe divergência acerca da natureza jurídica dos bens das empresas públicas e das sociedades de economia mista. Ao que tudo indica, porém, prevalece o entendimento de que não são bens públicos, com a ressalva de que os bens das empresas estatais prestadoras de serviços públicos que estejam sendo empregados diretamente na prestação do serviço público sofrerão restrições próprias do regime público de bens, tal como a impenhorabilidade.

Entretanto, a discussão acerca da natureza jurídica desses bens não afasta a atuação fiscalizatória do TCU, que, como vimos acima somente não abrangerá as atividades econômicas (atividade-fim) das instituições.

Alternativa E – Correta. A alternativa considerada correta não é diretamente ligada à questão do controle e é facilmente respondida com base nos comentários tecidos na questão nº 1, que reiteramos abaixo.

A empresa pública é constituída com capital integralmente público e organizada sob qualquer modalidade admitida em lei (sociedade limitada, anônima, comandita por ações etc). Por outro lado, a sociedade de economia mista somente poderá ser organizada sob a forma de sociedade anônima, possuindo capital misto (público e privado), sendo a maior parte do capital votante pertencente ao Estado ou a uma pessoa jurídica integrante da Administração Pública Indireta.