Simulado 22_2012 - Penal e Processo Penal - Questão 03

Questão 03

(FCC – DPE/SP – Defensor Público – 2012)

Analise as assertivas abaixo.

I. O civilmente identificado, indiciado pela prática de homicídio qualificado, deverá ser criminalmente identificado pela autoridade policial.

II. A decisão judicial de arquivamento do inquérito policial com fundamento na atipicidade do fato praticado produz coisa julgada material, impedindo-se a reabertura das investigações preliminares mesmo diante do surgimento de novas provas.

III. É direito do defensor, no interesse do representado, ter acesso amplo aos elementos de prova que, já documentados em procedimento investigatório realizado por órgão com competência de polícia judiciária, digam respeito ao exercício do direito de defesa.

IV. Nos termos da orientação já sumulada pelo Supremo Tribunal Federal, em sede de execução penal a falta de defesa técnica por defensor no processo administrativo disciplinar não ofende a Constituição Federal.

Está correto APENAS o que se afirma em

(A) I e II.

(B) II e III.

(C) III e IV.

(D) I, II e III.

(E) II, III e IV.

Gabarito: “B”

(Comentários – Jorge Farias)

Trata-se de questão que abordou uma série de conhecimentos sobre diversos temas de direito processual penal, tanto de índole constitucional quanto infraconstitucional.

Desse modo, passemos diretamente à análise das assertivas:

I. O civilmente identificado, indiciado pela prática de homicídio qualificado, deverá ser criminalmente identificado pela autoridade policial. INCORRETO.

Trata-se de afirmação frontalmente conflitante com a normatização pertinente, qual seja:

CONSTITUIÇÃO FEDERAL

Art. 5º (omissis)

LVIII - o civilmente identificado não será submetido a identificação criminal, salvo nas hipóteses previstas em lei

Lei 12.037/2009

Art. 3º Embora apresentado documento de identificação, poderá ocorrer identificação criminal quando:

I – o documento apresentar rasura ou tiver indício de falsificação;

II – o documento apresentado for insuficiente para identificar cabalmente o indiciado;

III – o indiciado portar documentos de identidade distintos, com informações conflitantes entre si;

IV – a identificação criminal for essencial às investigações policiais, segundo despacho da autoridade judiciária competente, que decidirá de ofício ou mediante representação da autoridade policial, do Ministério Público ou da defesa;

V – constar de registros policiais o uso de outros nomes ou diferentes qualificações;

VI – o estado de conservação ou a distância temporal ou da localidade da expedição do documento apresentado impossibilite a completa identificação dos caracteres essenciais.

Parágrafo único. As cópias dos documentos apresentados deverão ser juntadas aos autos do inquérito, ou outra forma de investigação, ainda que consideradas insuficientes para identificar o indiciado.

Portanto, ao menos nos termos da legislação ora vigente, não se procede à identificação criminal do civilmente identificado, tão somente por ter sido indiciado pela prática de homicídio qualificado, devendo ocorrer alguma das hipóteses elencadas no art. 3º da Lei 12.037/2009.

Mas atenção para a recente alteração legislativa promovida pela Lei 12.654, de 28 de maio de 2012, que passou a prever a coleta de perfil genético como forma de identificação criminal, acrescendo o art. 9º-A à Lei 12.037/2009:

“Art. 9o-A. Os condenados por crime praticado, dolosamente, com violência de natureza grave contra pessoa, ou por qualquer dos crimes previstos no art. 1o da Lei no 8.072, de 25 de julho de 1990, serão submetidos, obrigatoriamente, à identificação do perfil genético, mediante extração de DNA - ácido desoxirribonucleico, por técnica adequada e indolor.

§ 1o A identificação do perfil genético será armazenada em banco de dados sigiloso, conforme regulamento a ser expedido pelo Poder Executivo.

§ 2o A autoridade policial, federal ou estadual, poderá requerer ao juiz competente, no caso de inquérito instaurado, o acesso ao banco de dados de identificação de perfil genético.”

Saliente-se que as alterações promovidas pela referida lei ainda se encontram em vacatio legis, passando a vigorar a partir de 28/11/2012, ou seja, 180 dias após sua publicação.

II. A decisão judicial de arquivamento do inquérito policial com fundamento na atipicidade do fato praticado produz coisa julgada material, impedindo-se a reabertura das investigações preliminares mesmo diante do surgimento de novas provas. CORRETO.

Trata-se da conjugação de entendimentos jurisprudenciais consolidados no âmbito do STF e do STJ, de que são exemplificativos e elucidativos os seguintes julgados:

“Penal. Inquérito. Parlamentar. Deputado federal. Pedido de arquivamento fundado na atipicidade do fato. Necessidade de decisão jurisdicional a respeito: Precedentes. Inquérito no qual se apura a eventual prática do crime previsto no art. 349 do Código Eleitoral. Atipicidade do fato. Arquivamento determinado.

1. Firmou-se a jurisprudência deste Supremo Tribunal no sentido de que, quando fundado - como na espécie vertente - na atipicidade do fato, o pedido de arquivamento do inquérito exige "decisão jurisdicional a respeito, dada a eficácia de coisa julgada material que, nessa hipótese, cobre a decisão de arquivamento" (v.g., Inquéritos nº 2.004-QO, DJ de 28/10/04, e nº 1.538-QO, DJ de 14/9/01, Rel. Min. Sepúlveda Pertence; nº 2.591, Rel. Min. Menezes Direito, DJ de 13/6/08; nº 2.341-QO, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJ de 17/8/07).

2. Comprovada a não ocorrência de qualquer falsidade, não se configura o crime previsto no art. 349 do Código Eleitoral.

3. Arquivamento do inquérito, por atipicidade da conduta, ordenado.” (Inq 3.114/PR, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe de 25.08.2011)

“RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PEDIDO DE TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. ARQUIVAMENTO DO FEITO. RECONHECIMENTO DE CAUSA EXCLUDENTE DE ILICITUDE. DECISÃO PROFERIDA POR JUÍZO ABSOLUTAMENTE INCOMPETENTE. INSTAURAÇÃO DE AÇÃO PENAL PERANTE O JUÍZO COMPETENTE. IMPOSSIBILIDADE. COISA JULGADA. PRECEDENTES.

1. A teor do entendimento pacífico desta Corte, o trancamento da ação penal pela via de habeas corpus é medida de exceção, que só é admissível quando emerge dos autos, de forma inequívoca, a inocência do acusado, a atipicidade da conduta ou a extinção da punibilidade. Precedentes do STJ.

2. No caso, resta evidenciada essa excepcionalidade. O arquivamento do inquérito policial no âmbito da Justiça Militar se deu em virtude da promoção ministerial no sentido da incidência de causa excludente de ilicitude.

3. Embora o inquérito policial possa ser desarquivado em face de novas provas, tal providência somente se mostra cabível quando o arquivamento tenha sido determinado por falta de elementos suficientes à deflagração da ação penal, o que não se verifica na espécie. Precedentes.

4. Ainda que se trate de decisão proferida por juízo absolutamente incompetente, nos termos do disposto no art. 9.º do Código Penal Militar, porquanto praticado por militar fora do exercício da função, produz coisa julgada material.

5. Recurso conhecido e provido para determinar o trancamento da ação penal n.º 200420500013, em trâmite na 5.ª Vara Criminal do Tribunal do Júri da Comarca de Aracajú/SE.”

III. É direito do defensor, no interesse do representado, ter acesso amplo aos elementos de prova que, já documentados em procedimento investigatório realizado por órgão com competência de polícia judiciária, digam respeito ao exercício do direito de defesa. CORRETO.

Trata-se da reprodução da Súmula Vinculante nº 14, tão literal a ponto de tornar desnecessária sua transcrição.

IV. Nos termos da orientação já sumulada pelo Supremo Tribunal Federal, em sede de execução penal a falta de defesa técnica por defensor no processo administrativo disciplinar não ofende a Constituição Federal. INCORRETO.

Atenção, porque se trata de questão altamente maliciosa, na medida em que induz em erro o candidato conhecedor da Súmula Vinculante nº 5, assim redigida: “A falta de defesa técnica por advogado no processo administrativo disciplinar não ofende a Constituição”.

Entretanto, por mais que a aplicação de sanção disciplinar em sede de execução penal pressuponha a realização de prévio procedimento administrativo, não é de se aplicar referido verbete sumular, restrito aos feitos de índole cível, nos termos do noticiado no Informativo nº 572 do Supremo Tribunal Federal:

“Por reputar violados os princípios do contraditório e da ampla defesa, a Turma deu provimento a recurso extraordinário para anular decisão do Juízo de Execuções Penais da Comarca de Erechim - RS, que decretara a regressão de regime de cumprimento de pena em desfavor do recorrente, o qual não fora assistido por defensor durante procedimento administrativo disciplinar instaurado para apurar falta grave. Asseverou-se que, não obstante a aprovação do texto da Súmula Vinculante 5 (“A falta de defesa técnica por advogado no processo administrativo disciplinar não ofende a Constituição.”), tal verbete seria aplicável apenas em procedimentos de natureza cível e não em procedimento administrativo disciplinar promovido para averiguar o cometimento de falta grave, tendo em vista estar em jogo a liberdade de ir e vir. Assim, neste caso, asseverou-se que o princípio do contraditório deve ser observado amplamente, com a presença de advogado constituído ou defensor público nomeado, impondo ser-lhe apresentada defesa, em obediência às regras específicas contidas na Lei de Execução Penal, no Código de Processo Penal e na Constituição. RE 398269/RS, rel. Min. Gilmar Mendes, 15.12.2009.”

No mesmo sentido, confira-se a Medida Cautelar na Reclamação nº 9.143/SP (Rel. Min. Celso de Mello, DJe 18.03.2010), noticiada no Informativo nº 579-STF, proposta pela própria Defensoria Pública do Estado de São Paulo.

Portanto, CORRETAS as assertivas II e III, gabarito opção “B”.