Questão 05
(FCC – DPE/SP – Defensor
Público – 2012)
Em Direito Penal, o erro
(A) de tipo, se for invencível,
exclui a tipicidade dolosa e a culposa.
(B) que recai sobre a existência de
situação de fato que justificaria a ação, tornando-a legítima, é
tratado pelo Código Penal como erro de proibição, excluindo-se,
pois, a tipicidade da conduta.
(C) de tipo exclui o dolo e a culpa
grave, mas não a culpa leve.
(D) de proibição é irrelevante
para o Direito Penal, pois, nos termos do caput do art. 21 do Código
Penal, “o desconhecimento da lei é inescusável”.
(E) de proibição exclui a
consciência da ilicitude, que, desde o advento da teoria finalista,
integra o dolo e a culpa.
Gabarito: “A”
(Comentários: Jorge Farias)
Como visto, a questão exige do
candidato razoáveis conhecimentos acerca da teoria do erro no
Direito Penal, mais especificamente do erro de tipo e do erro de
proibição.
Sinteticamente, o erro pode ser
conceituado como falsa representação ou falso conhecimento, seja de
uma realidade, seja de um objeto, podendo incidir sobre elemento
constitutivo do tipo penal (erro de tipo) ou recair sobre a ilicitude
de um fato (erro de proibição).
O erro de tipo e o erro de proibição
são regulados pela lei substantiva em seus arts. 20 e 21, assim
redigido:
Erro sobre elementos do tipo
Art. 20 - O erro sobre elemento
constitutivo do tipo legal de crime exclui o dolo, mas permite a
punição por crime culposo, se previsto em lei.
Descriminantes putativas
§ 1º - É isento de pena quem, por
erro plenamente justificado pelas circunstâncias, supõe situação
de fato que, se existisse, tornaria a ação legítima. Não há
isenção de pena quando o erro deriva de culpa e o fato é punível
como crime culposo.
Erro determinado por terceiro
§ 2º - Responde pelo crime o
terceiro que determina o erro.
Erro sobre a pessoa
§ 3º - O erro quanto à pessoa
contra a qual o crime é praticado não isenta de pena. Não se
consideram, neste caso, as condições ou qualidades da vítima,
senão as da pessoa contra quem o agente queria praticar o crime.
Erro sobre a ilicitude do fato
Art. 21 - O desconhecimento da lei é
inescusável. O erro sobre a ilicitude do fato, se inevitável,
isenta de pena; se evitável, poderá diminuí-la de um sexto a um
terço.
Parágrafo único - Considera-se
evitável o erro se o agente atua ou se omite sem a consciência da
ilicitude do fato, quando lhe era possível, nas circunstâncias, ter
ou atingir essa consciência.
Como visto, o erro, tanto de tipo
quanto de proibição pode ser escusável (justificável, invencível,
inevitável) ou inescusável (injustificável, vencível ou
evitável).
Entretanto, erro de tipo e erro de
proibição diferem quanto às conseqüências legais.
O erro de tipo escusável exclui o
dolo e a culpa, enquanto o inescusável somente o dolo, permitindo a
punição por crime culposo, caso legalmente previsto.
Por seu turno, o erro de proibição,
se escusável, isenta de pena e, se inescusável, resulta em
diminuição de pena, de um sexto a um terço.
Ou seja, enquanto o erro de tipo
atua no plano da tipicidade da conduta, o erro de proibição se
refere à culpabilidade.
Feitos esses esclarecimentos
iniciais, passemos à análise das assertivas.
(A) [Em Direito Penal, o erro] de
tipo, se for invencível, exclui a tipicidade dolosa e a culposa.
CORRETO.
Como visto, o erro de tipo
invencível, também conhecido como escusável, justificável ou
inevitável, exclui o dolo e a culpa.
A esse respeito, assim leciona
Rogério Greco:
“Concluindo, o erro de tipo
invencível, afastando o dolo e a culpa, elimina a própria
tipicidade, haja vista a ausência dos elementos de natureza
subjetiva, necessários à sua configuração, em face da criação
do tipo complexo pela teoria finalista da ação; se for vencível o
erro, embora sempre reste afastado o dolo, será possível a punição
pela prática de um crime culposo, se previsto em lei”1.
(B) [Em Direito Penal, o erro]
que recai sobre a existência de situação de fato que justificaria
a ação, tornando-a legítima, é tratado pelo Código Penal como
erro de proibição, excluindo-se, pois, a tipicidade da conduta.
INCORRETO.
A questão trata das chamadas
descriminantes putativas, expressamente tratada pelo código no art.
20, § 1º:
Descriminantes putativas
§ 1º - É isento de pena quem, por
erro plenamente justificado pelas circunstâncias, supõe situação
de fato que, se existisse, tornaria a ação legítima. Não há
isenção de pena quando o erro deriva de culpa e o fato é punível
como crime culposo.
Controverte-se na doutrina sobre a
natureza jurídica da descriminante putativa: se erro de tipo ou erro
de proibição.
Se o erro recair sobre a existência
ou sobre os limites de uma causa de justificação, pacífico ser
caso de erro de proibição, na medida em que se evidencia se tratar
de erro sobre ilicitude.
Já se o erro incidir sobre os
pressupostos de fato de uma descriminante (ou causa excludente de
ilicitude), a solução irá depender de qual teoria da culpabilidade
se adotar.
Se adotada a teoria extremada da
culpabilidade, a hipótese será de erro de proibição, pois para
essa teoria “todo e qualquer erro que recaia sobre uma causa de
justificação é erro de proibição”2.
Por outro lado, se considerada a
teoria limitada da culpabilidade, que foi a adotada expressamente por
nosso Código Penal, segundo o item 17 de sua Exposição de Motivos,
o erro sobre pressuposto de fato (situação fática) de uma
descriminante configura erro de tipo, mais especificamente, erro de
tipo permissivo.
Portanto, segundo a teoria limitada
da culpabilidade, temos descriminante putativa por erro de tipo (se
referente a situação fática) ou por erro de proibição (se
atinente à existência ou aos limites de uma causa de justificação).
Para a solução da questão,
importante comentar sobre as consequências jurídicas advindas de
tal conclusão sobre a natureza das descriminantes putativas.
Como o item se refere a erro sobre
situação de fato, trata-se, como visto, de erro de tipo,
aplicando-se as consequências do art. 20, caput, ou seja:
“se escusável o erro, exclui-se o
dolo e a culpa, acarretando na atipicidade do fato, pois no finalismo
o dolo e a culpa compõem a estrutura da conduta. Sem eles não há
conduta, e sem conduta o fato é atípico. Mas, se inescusável o
erro, afasta-se o dolo, subsistindo a responsabilidade por crime
culposo, se previsto em lei (CP, art. 20, § 1º)”.
Portanto, peca a assertiva ao
afirmar que erro sobre situação de fato em descriminante putativa
seria erro de proibição, pois, como visto, é erro de tipo.
Ademais, equivoca-se ao afirmar que a consequência seria a
atipicidade da conduta, pois isso somente se aplica em caso de erro
escusável, como também já esclarecido.
Ante o exposto, incorreta a questão.
(C) [Em Direito Penal, o erro] de
tipo exclui o dolo e a culpa grave, mas não a culpa leve. INCORRETO.
Como visto, o erro de tipo escusável
exclui o dolo e a culpa, sem distinções entre culpa leve ou grave.
Por outro lado, em caso de erro inescusável, o erro de tipo exclui
apenas o dolo, permitindo a punição por crime culposo, acaso
previsto em lei (CP, art. 20, caput).
(D) [Em Direito Penal, o erro] de
proibição é irrelevante para o Direito Penal, pois, nos termos do
caput do art. 21 do Código Penal, “o desconhecimento da lei é
inescusável”. INCORRETO.
Equivoca-se a assertiva, desde o
início, ao afirmar ser o erro de proibição um indiferente penal,
pois nos termos do próprio art. 21, por ela referido, “o erro
sobre a ilicitude do fato, se inevitável, isenta de pena; se
evitável, poderá diminuí-la de um sexto a um terço”.
(E) [Em Direito Penal, o erro] de
proibição exclui a consciência da ilicitude, que, desde o advento
da teoria finalista, integra o dolo e a culpa. INCORRETO.
O erro de proibição, excludente da
consciência da ilicitude, incide sobre a culpabilidade, terceiro
substrato do delito segundo a teoria finalista, que define o crime
como fato típico, ilícito e culpável.
E, como visto nos comentários ao
item “B”, dolo e culpa integram a tipicidade.
Portanto, INCORRETO o item “E”.
1
GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal – Parte Geral. Rio de
Janeiro: Impetus, 2011. 14. ed. p.
296
2TOLEDO,
Francisco de Assis. Princípios básicos de direito penal, p. 285
apud GRECO, R. op. cit. p. 302.
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