Simulado 1_Direito Constitucional - 1º Ciclo - comentários - questão 1

Seguem os gabaritos e comentários às questões do 1º Simulado do ciclo 1 de Constitucional. Como se saíram? Deixem as suas impressões nos comentários.

Arthur Tavares

Questão 1

(Instituto Cidades/DPE-AM/Defensor Público/2011) A respeito do conceito e da classifcação da Constituição, é correto afirmar que:

a) A Constituição, na clássica definição de Lassalle, é a decisão polítca fundamental de um povo, insculpida em um texto normativo que goza de superioridade jurídica frente às demais normas constitucionais.

b) Para Carl Schimit, a Constituição é a norma jurídica fundamental do ordenamento jurídico, servindo de fundamento de validade para as demais normas jurídicas.

c) No entendimento de Hans Kelsen, a Constituição é resultado das forças reais de poder, buscando o seu fundamento de validade em uma norma jurídica epistemológica.

d) Para Carl Schmit, não há razão para se fazer distinção entre normas constitucionais em sentido formal e em sentido material, pois tudo o que está na Constituição tem o mesmo status constitucional.

e) No sentido ontológico (karl Loewenstein), a Constituição pode ser classificada em semântica, nominal e normativa. A Constituição Federal de 1988 é um exemplo de Constituição normativa.

Gabarito: LETRA E

A alternativa A está incorreta. Ferdinand Lassale, em sua obra O que é uma Constituição, foi o expoente do chamado conceito sociológico de Constituição. Para ele, a Constituição somente seria legítima se representasse as forças sociais que constituem o poder. O autor celebrizou a expressão segundo a qual a Constituição é uma mera folha de papel, que deve ser ignorada caso não reflita a soma dos fatores reais de poder. Nessa linha, o texto normativo é que deveria se adaptar à realidade fática.

As palavras de Dirley da Cunha Júnior bem sintetizam essas noções:

Se, por uma concepção jurídica, é a Constituição que determina e constrói a sociedade, conformando-a, constituindo-a, transformando-a e estabelecendo seus fins, por uma uma concepção sociológica é a sociedade que determina e constrói a Constituição, não passando esta de puro reflexo ou projeto da realidade viva da sociedade e das formas sociais nela operantes.

Para o pensamento sociológico, é necessário reconhecer que a sociedade tem normatividade própria, ou seja, que as forças sociais têm suas próprias leis, e que estas muitas vezes se mostram rebeldes à atuação das normas jurídicas (Curso, 2011, pp. 76/77).

Já a noção de “decisão política fundamental” faz-se presente no conceito político de Constituição, defendido por Carl Schmitt.

Também está incorreta a alternativa B. Como mencionado na assertiva anterior, Schmitt defendeu o conceito político de Constituição, segundo o qual esta espelharia as decisões políticas fundamentais do titular do poder constituinte – o povo.

O referido autor faz a distinção entre normas materialmente constitucionais e leis constitucionais (ou Constituição e lei constitucional). Normas formalmente inseridas no texto constitucional, mas que não refletissem uma decisão política fundamental – direitos fundamentais, organização do Estado e distribuição dos poderes são exemplos de temas que veiculam decisões políticas fundamentais – seriam meras leis constitucionais, não podendo ser consideradas Constituição. Revela-se, assim, a erronia também da alternativa D.

Importante que se tenha atenção para não fazer uma indevida importação de conceitos. O que aqui se expõe é entendimento de Schmitt. Quanto ao ordenamento brasileiro, observe que, apesar de nossa Constituição Federal conter uma grande diversidade de normas que são apenas formalmente - mas mão materialmente - constitucionais, o princípio hermenêutico da unidade impõe que não há diversidade hierárquica no texto, de modo que todas as normas da CF88 têm, sim, o mesmo status.

A percepção de que a Constituição é a norma jurídica fundamental e apresenta superioridade normativa decorre da construção teórica de Hans Kelsen, com sua acepção jurídica de Constituição. Para ele, a norma deve ser entendida como puro dever-ser, afastadas quaisquer concepções políticas, filosóficas, sociológicas. Daí porque falava em uma Teoria Pura do Direito. É na teoria do austríaco que surge a necessidade da chamada da compatibilidade vertical (ou verticalidade hierárquica), modelo no qual normas de menor hierarquia devem respeito a normas superiores, nas quais buscam fundamento de validade. Essas noções inspiram o nosso ordenamento atual e são fundamentais para a compreensão do controle de constitucionalidade.

A alternativa C também está Incorreta. É possível afirmar que, na teoria Kelseniana, a Constituição busca seu fundamento de validade em uma norma epistemológica. Como se sabe, o conceito jurídico é bipartido: o jurídico-positivo e o lógico-jurídico.

No primeiro, toma-se a Constituição como a norma de mais alta hierarquia de um ordenamento, que serve de fundamento de validade para todas as outras.

No segundo, busca-se uma forma de explicar o que, afinal, confere validade à referida norma de maior hierarquia. Admite-se, então, a existência de uma norma hipotética fundamental, cuja aceitação é pressuposto lógico para que se aceite a superioridade conferida à Constituição.

Assim, a erronia da assertiva reside em afirmar que para Kelsen, a Constituição é resultado das forças de poder. Como vimos, esse é o entendimento de Ferdinand Lassale, em seu conceito sociológico.

Correta, portanto, a alternativa E. Para muitos autores, esse (sentido ontológico) não seria um dos sentidos de Constituição, mas uma das classificações possíveis. De qualquer forma, é, sem dúvida, a mais adequada das assertivas.

Na classificação ontológica de karl Lowenstein (que adota um critério referente à correspondência com a realidade, quanto à essência ou, ainda, quanto à efetividade da Constituição), ter-se-iam constituições normativas, nominalistas e semânticas.

A constituição normativa é aquela cujos preceitos são respeitados pelas pessoas e poderes que estão sujeitas à normatividade constitucional. Nela, o processo político submete-se e respeita a previsão do texto.

A constituição semântica é uma espécie de máscara do poder. Apresenta apenas uma aparência de legalidade, mas com a finalidade de legitimar a utilização corrompida dos poderes atribuídos. É, em verdade, feita com a finalidade de ser manipulada e descumprida, sendo comum em regimes ditatoriais. Há pouca ou nenhuma correspondência entre as previsões constitucionais e realidade, de modo que a Constituição somente se aplica conforme a conveniência daquele que exerce o poder.

A constituição nominalista representaria meio termo entre as duas anteriores. Chama-se nominalista, porque ela atribui direitos e pretende, de fato, regular a sociedade (dá muitos nomes), mas não é efetivamente ou inteiramente respeitada, carecendo, em grande parte, de efetiva aplicabilidade.

Há boa doutrina a sustentar que nossa Constituição é nominalista. É o caso do professor Uadi Lammêgo Bulos (Curso, 2010, p. 114), mas, para a maioria dos doutrinadores temos, no Brasil, uma constituição normativa. Para fins de provas objetivas, recomendável seguir esse entendimento, que, a propósito, responde à presente questão.

Simulado 1_Direito Constitucional - 1º Ciclo - comentários - questão 2

Questão 2

(CESPE/Correios/Advogado/2011) Segundo os doutrinadores, a ideia de uma constituição aberta está ligada à possibilidade de sua permanência dentro de seu tempo, evitando-se o risco de perda ou desmoronamento de sua força normativa.

Gabarito: CERTO

Correta a questão. De fato, a chamada constituição aberta, justamente por permitir um diálogo entre o texto e a sociedade está menos sujeita à perda de sua força normativa e sua capacidade de transformação das relações sociais.

Pertinentes as lições de Pedro Lenza sobre o tema (Equematizado, 2010, p. 69):

Grande parte dos publicistas vem destacando a ideia de uma constituição aberta, no sentido de que ela possa permanecer dentro de seu tempo e, assim, evitar o risco de desmoronamento de sua “força normativa”.

Nesse sentido, Canotilho observa que, dentro da perspectiva de uma constituição aberta, “relativiza-se a função material de tarefa da constituição e justifica-se a 'desconstitucionalizaçaõ' de elementos substantivadores da ordem constitucional. A historicidade do direito constitucional e a indesejabilidade do 'perfeccionismo constitucional' (a constituição como estatuto detalhado e sem aberturas) não são, porém, incompatíveis com o caráter de tarefa e projeto da lei constitucional. Esta terá de ordenar o processo da vida política fixando limites às tarefas do Estado e recortando dimensões prospectivas traduzidas na formulação dos fins sociais mais significativos e na identificação de alguns programas da conformação constitucional.

Importante ressaltar, por fim, que a expressão 'lei constitucional' não vem empregada na citação de Canotilho no sentido exposto por Carl Schmitt; apenas significa norma constitucional.

Simulado 1_Direito Constitucional - 1º Ciclo - comentários - questão 3

Questão 3

(CESPE/MP-RO/Promotor/2010) Para o jurista alemão Peter Härbele, a constituição de um país consiste na soma dos fatores reais de poder que regulamentam a vida nessa sociedade.

Gabarito: ERRADO

Como visto nas questões anteriores, é de Ferdinand Lassale – em seu conceito sociológico de constituição – o entendimento de que a constituição é definida peal soma dos fatores reais de poder presentes na sociedade.

Peter Häberle, bem destaca Gilmar Mendes, define a Constituição como processo público:

Nessa perspectiva, para utilizarmos as palavras do próprio Häberle, longe de ser um simples estampido ou detonação originária que começa na hora zero, a Constituição escrita é, como ordem-quadro da República, uma lei necessária mas fragmentária, indeterminada e carecida de interpretação, do que decorre, por outro lado, que a verdadeira Constituição será o resultado – sempre temporário e historicamente condicionado – de um processo de interpretação conduzido à luz da publicidade.

(…)

À luz dessa concepção, em palavras do próprio Häberle, a lei constitucional e a interpretação constitucional republicana aconteceriam numa sociedade pluralista e aberta, como obra de todos os participantes, em momentos de diálogo e de conflito, de continuidade e descontinuidade, de tese e de antítese. Só assim, entendida como ordem jurídica fundamental do Estado e da sociedade, a Carta Política será também uma Constituição aberta, de uma sociedade aberta e verdadeiramente democrática (Curso, 2007, pp. 7-8)

Incorreta, portanto, a assertiva.

Simulado 1_Direito Constitucional - 1º Ciclo - comentários - questão 4

Questão 4

(CESPE/AGU/Advogado/2012) Consoante a concepção moderna de constituição material, ou substancial, o texto constitucional trata da normatização de aspectos essenciais vinculados às conexões das pessoas com os poderes públicos, não abrangendo os fatores relacionados ao contato das pessoas e dos grupos sociais entre si.

Gabarito: ERRADO

No sentido material – ou ainda na Classificação quanto ao conteúdo material –, à Constituição refere-se à matéria essencialmente constitucional, àqueles conteúdos típicos de serem regulados em constituições. Desse ponto de vista, “o que vai importar oara definirmos se uma norma te caráter constitucional ou não será o seu conteúdo, pouco importando a forma pela qual foi introduzida no ordenamento jurídico” (LENZA, Esquematizado, 2010, p. 66).

É induvidoso que os Direitos e Garantias fundamentais – que, em larga escala, representam limitações ao poder estatal – são tema materialmente constitucional. E hoje, admite-se no Brasil a chamada eficácia horizontal dos direitos fundamentais, noção que importa o reconhecimento de que essa categoria de direitos não se faz presente somente nas relações entre o indivíduo e o estado (em que há diversidade hierárquica, vertical), mas também nas relações entre iguais, entre indivíduos, no contato das pessoas e dos grupos sociais entre si, para utilizar a terminologia adotada pela assertiva.

Incorreta, portanto, a assertiva já que, modernamente o sentido material refere-se também às relações de que o Estado não participa e engloba os fatores relacionais ao contato direto dos grupos sociais entre si.

Simulado 1_Direito Constitucional - 1º Ciclo - comentários - questão 5

Questão 5

(Instituto Cidades/DP-AM/Defensor/2011) Quando se usa a expressão “a Constituição é norma pura”, “puro dever ser”, a concepção de Constituição foi adotada:

a) no sentido político, como decisão concreta de conjunto sobre o modo e a forma de existência da unidade política.

b) no sentido jurídico, sem qualquer referência à fundamentação sociológica, política ou filosófica.

c) no sentido estrutural, como norma em conexão com a realidade social.

d) no sentido total, com a integração dialética dos vários conteúdos da vida coletiva.

e) no sentido histórico, como uma concepção do evoluir social em direção à estabilidade.

Gabarito: LETRA B

Como exposto acima, Hans Kelsen desenvolveu o conceito jurídico de constituição, buscando afastas quaisquer ingerências da sociologia ou da política, definindo a constituição como norma pura como puro dever ser. Daí porque correta a alternativa B.

A alternativa A refere-se ao já exposto sentido político, preconizado por Carl Schmitt.

No sentido estruturalista, a constituição pode ser entendida como “resultado das estruturas sociais, servindo para equilibrar as relações políticas e o processo de transformação da sociedade” (Bulos, Curso, 2010, p. 105).

Nessa linha, José Afonso da Silva associa o sentido estrutural ao sentido total, concebendo a constituição “em sentido que revele a conexão de suas normas com a totalidade da vida coletiva, constituição total, mediante a qual se processa a integração dialética dos vários conteúdos da vida coletiva” (Curso, 2011, p. 39).

Já no sentido histórico, mais comumente entendido como uma das classificações de constituição (observando o critério quanto ao modo de elaboração), incluem-se as constituições que se formam ao longo do tempo, não sendo possível determinar um preciso momento de seu nascimento. Ela é “fruto da lenta e contínua síntese da Histórica e tradições de um determinado povo” (MORAES, 2012, p. 9).

Cronograma e Simulado 1_Direito Constitucional - 1º Ciclo

É com muito prazer que abro hoje a nova fase do blog da AEJUR, a partir da qual as publicações terão um cronograma organizado em ordem didática. Em Direito Constitucional, os simulados continuarão a ser publicados às segundas, com gabaritos e comentários às terças. Segue o cronograma da matéria para o segundo semestre de 2012:

1.      06/08/2012 – Conceito e objeto de Constituição;

2.      13/08/2012 - Classificação das constituições;

3.      20/08/2012 - Hermenêutica constitucional;

4.      27/08/2012 - Aplicabilidade das normas constitucionais 1;

5.      03/09/2012 - Aplicabilidade das normas constitucionais 2;

6.      10/09/2012 - Princípios fundamentais;

7.      17/09/2012 - Teoria Geral dos Direitos Fundamentais;

8.      24//09/2012 - Direitos Fundamentais em espécie 1;

9.      01/10/2012 -  Direitos Fundamentais em espécie 2;

10.  08/10/2012 - Remédios Constitucionais;

11.  15/10/2012 - Direitos Sociais;

12.  22/10/2012 – Nacionalidade;

13.  29/10/2012 - Direitos Políticos 1;

14.  05/11/2012 - Direitos Políticos 2;

15.  12/11/2012 - Organização do Estado 1;

16.  19/11/2012 - Organização do Estado 2;

17.  26/11/2012 - Organização do Estado 3;

18.  03/12/2012 - Organização do Estado 4;

19.  10/12/2012 - Administração Pública;

20.  17/12/2012 - Administração Pública 2.

Já apresentamos, então, o primeiro Simulado deste ciclo, sobre Conceitos de Constituição. Como sempre, gabarito e comentários amanhã!

Arthur Tavares

Questão 1

(Instituto Cidades/DPE-AM/Defensor Público/2011) A respeito do conceito e da classifcação da Constituição, é correto afirmar que:

a) A Constituição, na clássica definição de Lassalle, é a decisão polítca fundamental de um povo, insculpida em um texto normativo que goza de superioridade jurídica frente às demais normas constitucionais.

b) Para Carl Schimit, a Constituição é a norma jurídica fundamental do ordenamento jurídico, servindo de fundamento de validade para as demais normas jurídicas.

c) No entendimento de Hans Kelsen, a Constituição é resultado das forças reais de poder, buscando o seu fundamento de validade em uma norma jurídica epistemológica

d) Para Carl Schmit, não há razão para se fazer distinção entre normas constitucionais em sentido formal e em sentido material, pois tudo o que está na Constituição tem o mesmo status constitucional.

e) No sentido ontológico (karl Loewenstein), a Constituição pode ser classificada em semântica, nominal e normativa. A Constituição Federal de 1988 é um exemplo de Constituição normativa.

Questão 2

(CESPE/Correios/Advogado/2011) Segundo os doutrinadores, a ideia de uma constituição aberta está ligada à possibilidade de sua permanência dentro de seu tempo, evitando-se o risco de perda ou desmoronamento de sua força normativa.

  

Questão 3

(CESPE/MP-RO/Promotor/2010) Para o jurista alemão Peter Härbele, a constituição de um país consiste na soma dos fatores reais de poder que regulamentam a vida nessa sociedade.

Questão 4

(CESPE/AGU/Advogado/2012) Consoante a concepção moderna de constituição material, ou substancial, o texto constitucional trata da normatização de aspectos essenciais vinculados às conexões das pessoas com os poderes públicos, não abrangendo os fatores relacionados ao contato das pessoas e dos grupos sociais entre si.

Questão 5

(Instituto Cidades/DP-AM/Defensor/2011) Quando se usa a expressão “a Constituição é norma pura”, “puro dever ser”, a concepção de Constituição foi adotada:

 a) no sentido político, como decisão concreta de conjunto sobre o modo e a forma de existência da unidade política.

 b) no sentido jurídico, sem qualquer referência à fundamentação sociológica, política ou filosófica.

 c) no sentido estrutural, como norma em conexão com a realidade social.

 d) no sentido total, com a integração dialética dos vários conteúdos da vida coletiva.

 e) no sentido histórico, como uma concepção do evoluir social em direção à estabilidade.

Novidade em nosso Blog

A partir de agora, o blog da Academia de Estudos Jurídicos vai divulgar cronogramas para que você possa organizar seus estudos. As publicações serão divididas em ciclos e apresentadas em ordem didática específica, de modo que será possível controlar o avanço do conteúdo e se programar para estudar determinado tema antes do simulado, que já terá data definida.

Na semana que vem, antes de cada simulado, divulgaremos os Cronogramas de cada uma das matérias, os quais serão reproduzidos nesta página.

A AEJUR está trabalhando para ser uma ferramenta ainda mais eficiente na sua preparação para concursos públicos.

O ciclo do segundo semestre de 2012 terá início em 6 de agosto e se encerrará no dia 21 de dezembro.

Confira!

Simulado 23_2012 - Constitucional - questão 4 - comentários

(CESPE/TRT21/TJ/2010) Compete à União organizar e manter o Poder Judiciário, o Ministério Público e a Defensoria Pública do Distrito Federal e dos ex-territórios do Amapá e de Roraima.

Comentários: Arthur Tavares

Gabarito: ERRADO

No ano de 2010, quando aplicada a prova de que foi retirada esta questão, o gabarito já era ERRADO. Isso porque, segundo a previsão, do artigo 21, XIII, compete à União: “organizar e manter o Poder Judiciário, o Ministério Público e a Defensoria Pública do Distrito Federal e dos Territórios”. No texto vigente à época, não havia a previsão de competência para organizar MP e DP dos agora estados federados Amapá e Roraima, a revelar a erronia da assertiva.

Em semelhante sentido, o inciso XVII, do artigo 24, prevendo competência privativa da União para legislar sobre organização judiciária, do Ministério Público e da Defensoria Pública do Distrito Federal e dos Territórios, bem como organização administrativa destes.

Na mesma linha, o inciso XIV, do mesmo artigo: “organizar e manter a polícia civil, a polícia militar e o corpo de bombeiros militar do Distrito Federal, bem como prestar assistência financeira ao Distrito Federal para a execução de serviços públicos, por meio de fundo próprio”.

Daí dizer-se que o DF tem uma autonomia parcialmente tutelada pela União. Contudo, a recente Emenda Constitucional 69/2012 retirou da União - entregando consequentemente ao DF - a competência para organizar e manter a Defensoria Pública distrital (a propósito, e, a título de curiosidade, em razão da omissão legislativa até hoje existente sobre o tema, no DF, faz às vezes de Defensoria a chamada Procuradoria de Assistência Judiciária, que não se submete às mesmas limitações, podendo seus integrantes, por exemplo, exercer a advocacia).

Contudo, o artigo 4º da EC 69/2012 prevê que essas alterações somente produzem efeitos após decorridos 120 (cento e vinte) dias da publicação da Emenda, a qual ocorreu no dia 30 de março de 2012. Isso significa que a “redação antiga” ainda está válida e será assim até o fim do mês de julho. Tanto é assim que o texto constitucional do site do Planalto (http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constitui%C3%A7ao.htm) ainda não exibe as alterações. Isso pode influenciar na solução de questões de concursos que ocorram nesse período, como, por exemplo as provas da AGU e de Assessor do Tribunal de Justiça do Estado do Paraná, que ocorrem no próximo fim de semana.

Assim, nas próximas semanas, assertiva apresentará mais um erro. Atenção a esses detalhes pode fazer a diferença na sua prova.

Comentário - Questão 1 - Simulado 25/2012 - Direito Administrativo

Conforme combinado, seguem os gabaritos comentados.

Até a próxima,

Gentil

1. Dentre as alternativas apresentadas, assinale a que corretamente aborda dois requisitos dos atos administrativos, que são sempre vinculados:

(A) competência e finalidade.

(B) motivo e forma.

(C) objeto e competência.

(D) motivo e finalidade.

(E) forma e objeto.

A

Esse é o tipo de questão que não apresenta maiores dificuldades, mas que sempre tem aparecido nos mais diversos concursos.

Para respondê-la, é necessário, primeiramente, saber o conceito de mérito administrativo. Com isso, o item correto será evidenciado.

Vamos nos utilizar dos ensinamentos sempre bem abalizados do Professor José dos Santos Carvalho Filho (Manual de Direito Administrativo, 19ª Ed, p. 114):

“Vimos, ao estudar o poder discricionário da Administração, que em certos atos a lei permite ao agente proceder a uma avaliação de conduta, ponderando os aspectos relativos à conveniência e à oportunidade da prática do ato. Esses aspectos que suscitam tal ponderação é que constituem o mérito administrativo.

Pode-se, então, considerar mérito administrativo a avaliação da conveniência e da oportunidade relativas ao motivo e ao objeto, inspiradoras da prática do ato discricionário. Registre-se que não pode o agente proceder a qualquer avaliação quanto aos demais elementos do ato – a competência, a finalidade e a forma, estes vinculados em qualquer hipótese. Mas lhe é lícito valorar os fatores que integram o motivo e que constituem o objeto, com a condição, é claro, de se preordenar o ato ao interesse público.”

Pois bem, dito isso, fica claro que não é possível falar em mérito administrativo quando ao administrador não houver parâmetro para escolha nos atos estritamente vinculados pela lei. Nos outros tipos de atos (discricionários), porém, será possível haver variação no motivo e no objeto.

Assim, a única alternativa correta é a letra A.

Comentário - Questão 2 - Simulado 25/2012 - Direito Administrativo

2. No que diz respeito ao Controle Judicial da Administração, é correto afirmar:

(A) Não é sujeito passivo de habeas data entidade particular que detém dados sobre determinada pessoa, destinados a uso público, como, por exemplo, a que mantém cadastro de devedores.

(B) Na ação popular, é facultado ao Ministério Público assumir a defesa do ato impugnado.

(C) Equiparam-se às autoridades coatoras, para os efeitos da Lei do Mandado de Segurança, os órgãos de partidos políticos.

(D) Os direitos protegidos pelo mandado de segurança coletivo são somente os coletivos, assim entendidos os transindividuais, de natureza indivisível, de que seja titular grupo ou categoria de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrária por uma relação jurídica básica.

(E) Consoante prescreve a Lei da Ação Civil Pública, sociedade de economia mista não detém legitimidade para a propositura de ação civil pública.

C

Quanto à alternativa A, a mesma está errada. O Habeas Data é um remédio constitucional previsto no art. 5º, LXXII, CF:

“LXXII - conceder-se-á "habeas-data":

a) para assegurar o conhecimento de informações relativas à pessoa do impetrante, constantes de registros ou bancos de dados de entidades governamentais ou de caráter público;

b) para a retificação de dados, quando não se prefira fazê-lo por processo sigiloso, judicial ou administrativo;”

Serve para tutelar a proteção ao direito de informação e foi regulamentada pela Lei 9.507/97:

“Art. 7° Conceder-se-á habeas data:

I - para assegurar o conhecimento de informações relativas à pessoa do impetrante, constantes de registro ou banco de dados de entidades governamentais ou de caráter público;

II - para a retificação de dados, quando não se prefira fazê-lo por processo sigiloso, judicial ou administrativo;

III - para a anotação nos assentamentos do interessado, de contestação ou explicação sobre dado verdadeiro mas justificável e que esteja sob pendência judicial ou amigável.”

No que concerne ao sujeito passivo desta ação, vale a pena citar o autor José dos Santos Carvalho Filho (Manual de Direito Administrativo, 19ª Ed, p. 931):

“O sujeito passivo da ação é a entidade responsável pelo registro das informações. Essa entidade pode ser pública ou privada, neste último caso caracterizando-se, como diz a Constituição, como tendo caráter público. Enquadram-se nessa categoria aquelas entidades que, por exemplo, mantém cadastro de devedores, ao qual pode o público ter acesso normal.”

A letra B também está equivocada. A Ação Popular está prevista na Lei 4.717/65 e o seu art. 1º é bastante clarividente para a definição de seu objeto:

“Art. 1º Qualquer cidadão será parte legítima para pleitear a anulação ou a declaração de nulidade de atos lesivos ao patrimônio da União, do Distrito Federal, dos Estados, dos Municípios, de entidades autárquicas, de sociedades de economia mista (Constituição, art. 141, § 38), de sociedades mútuas de seguro nas quais a União represente os segurados ausentes, de empresas públicas, de serviços sociais autônomos, de instituições ou fundações para cuja criação ou custeio o tesouro público haja concorrido ou concorra com mais de cinqüenta por cento do patrimônio ou da receita ânua, de empresas incorporadas ao patrimônio da União, do Distrito Federal, dos Estados e dos Municípios, e de quaisquer pessoas jurídicas ou entidades subvencionadas pelos cofres públicos.”

Afora isso, mais à frente, o art. 6º, §4º, fala do papel do Ministério Público – não lhe sendo possível a defesa do ato impugnado:

“§ 4º O Ministério Público acompanhará a ação, cabendo-lhe apressar a produção da prova e promover a responsabilidade, civil ou criminal, dos que nela incidirem, sendo-lhe vedado, em qualquer hipótese, assumir a defesa do ato impugnado ou dos seus autores.”

Já a letra C, a mesma está em plena consonância com a previsão da nova Lei de Mandado de Segurança (Lei 12.016), em seu art. 1º, §1º, portanto, correta:

“§1^o  Equiparam-se às autoridades, para os efeitos desta Lei, os representantes ou órgãos de partidos políticos e os administradores de entidades autárquicas, bem como os dirigentes de pessoas jurídicas ou as pessoas naturais no exercício de atribuições do poder público, somente no que disser respeito a essas atribuições.”

A letra D está errada. O Mandado de Segurança Coletivo, previsto no art. 21 da LMS, engloba não somente os direitos coletivos, mas também os individuais homogêneos. Vejamos o dispositivo legal:

“Art. 21.  O mandado de segurança coletivo pode ser impetrado por partido político com representação no Congresso Nacional, na defesa de seus interesses legítimos relativos a seus integrantes ou à finalidade partidária, ou por organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente constituída e em funcionamento há, pelo menos, 1 (um) ano, em defesa de direitos líquidos e certos da totalidade, ou de parte, dos seus membros ou associados, na forma dos seus estatutos e desde que pertinentes às suas finalidades, dispensada, para tanto, autorização especial. 

Parágrafo único.  Os direitos protegidos pelo mandado de segurança coletivo podem ser: 

I - coletivos, assim entendidos, para efeito desta Lei, os transindividuais, de natureza indivisível, de que seja titular grupo ou categoria de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrária por uma relação jurídica básica; 

II - individuais homogêneos, assim entendidos, para efeito desta Lei, os decorrentes de origem comum e da atividade ou situação específica da totalidade ou de parte dos associados ou membros do impetrante.”

A letra E está equivocada e vai de encontro ao art. 5º da Lei 7.347/85 – o qual inclui as sociedades de economia mista como legitimado ativo para o ajuizamento da ação:

“Art. 5^o  Têm legitimidade para propor a ação principal e a ação cautelar:

IV - a autarquia, empresa pública, fundação ou sociedade de economia mista”

Comentário - Questão 3 - Simulado 25/2012 - Direito Administrativo

3. O ato administrativo unilateral, discricionário e precário pelo qual a Administração consente que o particular utilize bem público de modo privativo, atendendo exclusiva ou primordialmente o interesse do particular, denomina-se

(A) permissão de uso.

(B) autorização de uso.

(C) concessão de uso.

(D) concessão especial de uso.

(E) cessão de uso.

B

Para a boa compreensão da questão, utilizaremos os conceitos da Professora Fernanda Marinela (Direito Administrativo, 4ª Ed, p. 766-768):

“A autorização de uso de bem público é o ato unilateral, discricionário e precário, pelo qual o Poder Público permite a utilização especial de bem por um particular de modo privativo, atendendo ao interesse privado, mas, é claro, sem prejudicar o interesse público. (...)

A permissão de uso de bem público também é um ato administrativo unilateral, discricionário e precário, em que a Administração autoriza que certa pessoa utilize privativamente um bem público, atendendo ao mesmo tempo aos interesses público e privado. (...)

A concessão de uso de bem público formaliza-se por contrato administrativo, instrumento pelo qual o Poder Público transfere ao particular a utilização de um bem público. Fundamenta-se no interesse público, a título solene e com exigências inerentes à relação contratual. Como os demais contratos administrativos, depende de licitação e de autorização legislativa, está sujeito às cláusulas exorbitantes, tem prazo determinado e a sua extinção antes do prazo gera direito à indenização. (...)

A concessão de uso especial para fins de moradia está prevista no art. 4º, alínea ‘h’, Estatuto da Cidade e disciplinada pela Medida Provisória nº 2220/01, ainda em tramitação. Aquele que, até 30 de junho de 2001, possuiu como seu, por cinco anos, ininterruptamente e sem oposição, admitindo o aproveitamento da posse de sucessor, até duzentos e cinquenta metros quadrados de imóvel público situado em área urbana, utilizando-o para sua moradia ou de sua família, tem o direito à concessão de uso especial para fins de moradia em relação ao bem objeto da posse, desde que seja observada a condição de ele não ser proprietário ou concessionário, a qualquer título, de outro imóvel urbano ou rural. (...)

Entende por cessão de uso a utilização de especial em que o Poder Público permite, de forma gratuita, o uso de bem público por órgãos da mesma pessoa ou de pessoa diversa, com o propósito de desenvolver atividades benéficas para a coletividade, com fundamento na cooperação entre as entidades públicas e privadas.”

O enunciado da questão transmite ao leitor justamente o conceito de autorização de uso de bem público, razão pela qual está correta a alternativa B.

Comentário - Questão 4 - Simulado 25/2012 - Direito Administrativo

4. As modalidades de intervenção do Estado sobre a propriedade privada consistentes na instalação de rede elétrica pelo Poder Público em propriedade particular e na proibição de construir além de determinado número de pavimentos, são, respectivamente,

(A) servidão administrativa e limitação administrativa.

(B) limitação administrativa e ocupação temporária.

(C) servidão administrativa e requisição.

(D) requisição e ocupação temporária.

(E) requisição e tombamento.

A

A doutrina classifica a intervenção do Estado na propriedade em duas modalidades: a intervenção restritiva e a supressiva. A primeira não tem a intenção de retirar a propriedade de seu dono, mas apenas de impor limites, condicionamentos e restrições; e, às vezes, até mesmo de forma somente temporária. Já a intervenção supressiva, esta serve para suprimir a propriedade privada e passá-la ao poder público – é o caso da chamada desapropriação.

A questão trata da intervenção restritiva e, para encontrarmos a alternativa correta, utilizaremos os ensinamentos de José dos Santos Carvalho Filho (Manual de Direito Administrativo, 19ª Ed, p. 691-708):

“Servidão administrativa é o direito real público que autoriza o Poder Público a usar a propriedade imóvel para permitir a execução de obras e serviços públicos de interesse coletivo. (...) São exemplos mais comuns de servidão administrativa a instalação de redes elétricas e a implantação de gasodutos e oleodutos em áreas privadas para a execução de serviços públicos. (...)

Requisição é a modalidade de intervenção estatal através da qual o estado utiliza bens móveis, imóveis e serviços particulares em situação de perigo público iminente. (...)

Ocupação temporária é a forma de intervenção pela qual o Poder Público usa transitoriamente imóveis privados, como meio de apoio à execução de obras e serviços públicos. (...)

Limitações administrativas são determinações de caráter geral, através das quais o Poder Público impõe a proprietários indeterminados obrigações positivas, negativas ou permissivas, para o fim de condicionar as propriedades ao atendimento da função social. (...) é o caso da proibição de construir além de determinado número de pavimentos, limitação conhecida como gabarito de prédios. (...)

Tombamento é a forma de intervenção na propriedade pela qual o Poder Público procura proteger o patrimônio cultural brasileiro.”

Dito isto, percebe-se que até mesmo os exemplos citados na obra do administrativista são iguais ao do enunciado da questão. Assim, a alternativa correta é a letra A.

Comentário - Questão 5 - Simulado 25/2012 - Direito Administrativo

5. No que diz respeito às licitações, é correto afirmar:

(A) A Lei n. 8.666/93, que dispõe sobre normas para licitações, admite a possibilidade de criação de outras modalidades de licitação ou a combinação das referidas na mencionada lei.

(B) É inexigível licitação na contratação de instituição brasileira incumbida regimental ou estatutariamente da pesquisa, do ensino ou do desenvolvimento institucional, desde que detenha inquestionável reputação ético-profissional e não tenha fins lucrativos.

(C) Serão efetuadas no local onde for realizada a obra, objeto do certame, salvo motivo de interesse público, devidamente justificado.

(D) O prazo mínimo até o recebimento das propostas ou da realização do evento será 30 dias para concorrência, quando o contrato a ser celebrado contemplar regime de empreitada integral.

(E) Nos casos em que couber convite, a Administração poderá utilizar a tomada de preços e, em qualquer caso, a concorrência.

E

A letra A está errada por ir diretamente de encontro ao preceituado no art. 22, §8º, da Lei 8.666/93:

“§ 8^o  É vedada a criação de outras modalidades de licitação ou a combinação das referidas neste artigo.”

Ressalte-se, contudo, que este preceito não impede a criação de outras modalidades também por meio de lei. É o caso, por exemplo, do pregão que foi criado pela Lei 10.520/02.

A letra B não representa nenhuma novidade para o concurseiro dedicado. Já falamos reiteradas vezes que a inexigibilidade ocorrerá somente quando for inviável a competição para escolha da melhor proposta para a Administração Pública, tais como: a contratação de artista, a compra de materiais fornecidos exclusivamente por uma empresa etc. Vejamos o seguinte dispositivo da Lei de Licitações:

“Art. 24.  É dispensável a licitação: (...)

XIII - na contratação de instituição brasileira incumbida regimental ou estatutariamente da pesquisa, do ensino ou do desenvolvimento institucional, ou de instituição dedicada à recuperação social do preso, desde que a contratada detenha inquestionável reputação ético-profissional e não tenha fins lucrativos”

A letra C também está errada.

“Art. 21.  Os avisos contendo os resumos dos editais das concorrências, das tomadas de preços, dos concursos e dos leilões, embora realizados no local da repartição interessada, deverão ser publicados com antecedência, no mínimo, por uma vez:

I - no Diário Oficial da União, quando se tratar de licitação feita por órgão ou entidade da Administração Pública Federal e, ainda, quando se tratar de obras financiadas parcial ou totalmente com recursos federais ou garantidas por instituições federais;

II - no Diário Oficial do Estado, ou do Distrito Federal quando se tratar, respectivamente, de licitação feita por órgão ou entidade da Administração Pública Estadual ou Municipal, ou do Distrito Federal;

III - em jornal diário de grande circulação no Estado e também, se houver, em jornal de circulação no Município ou na região onde será realizada a obra, prestado o serviço, fornecido, alienado ou alugado o bem, podendo ainda a Administração, conforme o vulto da licitação, utilizar-se de outros meios de divulgação para ampliar a área de competição.”

A letra D também está errada. Como é costume da FCC sempre colocar questões com a literalidade da lei, sugere-se ler a letra fria da norma. Aqui não foi diferente:

“Art. 21. (...)

§ 2^o  O prazo mínimo até o recebimento das propostas ou da realização do evento será:

I - quarenta e cinco dias para: (...)

b) concorrência, quando o contrato a ser celebrado contemplar o regime de empreitada integral ou quando a licitação for do tipo "melhor técnica" ou "técnica e preço";”

Por fim, a letra E encontra-se completamente correta. Vejamos o art. 23, §4º, da Lei de Licitações:

“§ 4^o  Nos casos em que couber convite, a Administração poderá utilizar a tomada de preços e, em qualquer caso, a concorrência.”

Tal é permitido pelo fato da concorrência ser cercada de maiores nuances e detalhes – o que significa que todas as formalidades das modalidades mais simples estão abarcadas pela modalidade mais abrangente, que é justamente a concorrência.