(Cespe/UnB – TJ/RR
– Administrador - 2012)
Define-se poder discricionário
como o poder que o direito concede à administração para a prática de atos administrativos
com liberdade na escolha de sua conveniência, oportunidade e conteúdo, estando a
administração, no exercício desse poder, imune à apreciação do Poder Judiciário.
Gabarito: ERRADO
O poder discricionário é estudado comumente em conjunto com o poder vinculado,
em razão da contraposição que se estabelece no exercício de ambos. Muitos doutrinadores
sequer os consideram poderes, mas, simplesmente, a edição de atos administrativos
discricionários ou vinculados.
O poder vinculado exsurge quando a Administração Pública edita um ato vinculado,
ou seja, trata-se daquela situação em que a liberdade de atuação do agente público
é quase nula, de modo que diante do caso concreto apenas uma possibilidade de atuação
lhe é permitida, inexistindo a possibilidade de desenvolver juízo de conveniência
ou oportunidade, nem de escolher o seu conteúdo.
Assim sendo, a prática de um ato vinculado acaba se mostrando mais como o exercício
de um dever do que de uma prerrogativa propriamente dita. Nesse sentido, diante
de determinada situação, o agente público é obrigado a agir exatamente no sentido
que a lei determina, sem que exista margem de escolha na sua atuação.
Por outro lado, o poder discricionário é expressado quando o agente
público pratica algum ato discricionário, ou seja, é aquele em que existe
alguma liberdade de atuação, em que a lei confere mais de uma possibilidade de
conduta para determinada situação, conferindo a possibilidade de o agente
praticar o ato administrativo com certo grau de liberdade na escolha de sua
conveniência e oportunidade, podendo escolher, dentro dos limites legais, o
conteúdo do ato. A valoração acerca da conveniência e oportunidade consiste no
mérito administrativo.
É importante destacar que mesmo
na edição dos atos administrativos discricionários existe parcela de poder
vinculado. Isso porque a competência, a finalidade e, segundo a doutrina
tradicional, a forma não poderão ser submetidas a juízo de conveniência e
oportunidade, sendo sempre elementos vinculados do ato administrativo.
Também é certo que o ato
discricionário não pode se confundir com arbitrário. Mesmo havendo certa margem
de discricionariedade o agente público deve obedecer os limites traçados pelo
próprio ordenamento jurídico, especialmente quanto à razoabilidade e
proporcionalidade do ato.
Por derradeiro, o ato
discricionário não é imune ao controle judicial. Decerto que o judiciário não
poderá se substituir à Administração Pública para modificar o juízo de
conveniência e oportunidade por ela realizado. Contudo, poderá apreciar
questões de legalidade do ato e também analisar se os limites a que nos
referimos anteriormente não foram ultrapassados, especialmente no que tange à
proporcionalidade e razoabilidade. Esse julgamento, entretanto, não pode ser em
qualquer situação, mas apenas diante de casos abusivos, sob pena de haver
violação ao princípio da separação dos poderes.
Desse modo, a questão está errada, pois o poder discricionário não
está imune à apreciação do Poder Judiciário.
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