Simulado 22_2012 - Administrativo - Questão 4 - Comentários

Questão 4

(FCC – Analista Judiciário: Área Judiciária – TRT/24ª - 2011)

No que concerne às concessões de serviço público, é correto afirmar:

(A) A concessionária poderá contratar com terceiro o desenvolvimento de atividades inerentes, acessórias ou complementares ao serviço concedido, sendo tal contrato regido pelo direito público.

(B) É admitida a subconcessão, nos termos previstos no contrato de concessão, sendo tal outorga sempre precedida de concorrência, não se exigindo, todavia, autorização expressa do poder concedente.

(C) O contrato de concessão não poderá prever o emprego de mecanismos privados de solução de conflitos, como a arbitragem, por se tratar de contrato de direito público, o qual deve ser dirimido somente pelo Judiciário, na hipótese de litígio.

(D) A concessão é feita mediante licitação, na modalidade concorrência, havendo algumas peculiaridades em tal procedimento licitatório, como a possibilidade da inversão das fases de habilitação e julgamento.

(E) A transferência da concessão ou do controle societário da concessionária sem prévia anuência do poder concedente implicará na encampação da concessão do serviço público.

Gabarito: D

Comentários (Daniel Mesquita dos Santos)

Com fundamento no art. 22, XXVII e no parágrafo único do art. 175, ambos da CF/88, a União editou a Lei 8.987/1995, que é o diploma normativo que trata de normas gerais dos regimes de concessões e permissões de serviços públicos. Perceba que se trata de legislação acerca de normas gerais, de forma que os diversos entes federados poderão editar leis próprias para tratar de temas específicos.

O art. 2º, II, do da lei 8.987/1995 define da seguinte forma a concessão de serviço público:

 II - concessão de serviço público: a delegação de sua prestação, feita pelo poder concedente, mediante licitação, na modalidade de concorrência, à pessoa jurídica ou consórcio de empresas que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco e por prazo determinado;

Alternativa A – Incorreta. A lei 8.987/1995 prevê a possibilidade de a concessionária contratar com terceiros atividades inerentes, acessórias ou complementares ao serviço concedido. Entretanto, nesses casos, os contratos celebrados entre a concessionária e os terceiros não serão regidos pelo direito público, mas pelo direito privado. Vejamos:

 Art. 25. Incumbe à concessionária a execução do serviço concedido, cabendo-lhe responder por todos os prejuízos causados ao poder concedente, aos usuários ou a terceiros, sem que a fiscalização exercida pelo órgão competente exclua ou atenue essa responsabilidade.

§ 1o Sem prejuízo da responsabilidade a que se refere este artigo, a concessionária poderá contratar com terceiros o desenvolvimento de atividades inerentes, acessórias ou complementares ao serviço concedido, bem como a implementação de projetos associados.

§ 2o Os contratos celebrados entre a concessionária e os terceiros a que se refere o parágrafo anterior reger-se-ão pelo direito privado, não se estabelecendo qualquer relação jurídica entre os terceiros e o poder concedente.

Alternativa B – Incorreta. A subconcessão é admitida desde que expressamente autorizada pelo Poder concedente, sendo que a sua outorga será sempre precedida de concorrência. Essa é a interpretação a que se chega a partir da leitura do artigo 26, caput, e §1º da lei 8.987/95:

 Art. 26. É admitida a subconcessão, nos termos previstos no contrato de concessão, desde que expressamente autorizada pelo poder concedente.

§ 1o A outorga de subconcessão será sempre precedida de concorrência.

Alternativa C – Incorreta. Ao contrário do que é afirmado na alternativa, a lei 8.987/95, em seu art. 23-A, incluído pela lei 11.196/05, permite a previsão do emprego de mecanismos privados para a solução de conflitos:

 Art. 23-A. O contrato de concessão poderá prever o emprego de mecanismos privados para resolução de disputas decorrentes ou relacionadas ao contrato, inclusive a arbitragem, a ser realizada no Brasil e em língua portuguesa, nos termos da Lei no 9.307, de 23 de setembro de 1996. 

Alternativa D – Correta. O próprio conceito trazido pelo art. 2º, II, da Lei 8.987/95, destacado na introdução dos comentários desta questão, prevê que a concessão de serviço público deverá ser realizada por meio de licitação na modalidade concorrência.

Entretanto, com o escopo de possibilitar maior celeridade ao procedimento licitatório, a lei 11.196/05 incluiu o art. 18-A na lei 8.987/95, que estabelece a possibilidade de o edital prever a inversão das fases de habilitação e julgamento, o que torna o item correto.

Alternativa E – Incorreta. A alternativa tenta induzir o candidato a erro, eis que existe previsão similar ao texto apresentado. Contudo, trata-se de hipótese de caducidade e não de encampação, conforme o art. 27 da lei 8.987/95:

Art. 27. A transferência de concessão ou do controle societário da concessionária sem prévia anuência do poder concedente implicará a caducidade da concessão.

A caducidade e a encampação, entre outras, são hipóteses de extinção da concessão, que serão melhor abordadas nos comentários da questão n. 5, aos quais remetemos o leitor.