Simulado 22_2012 - Administrativo - Questão 5 - Comentários

Questão 5

(Cespe – TCE/ES – Procurador - 2009)

Ocorre encampação quando

(A) o serviço está sendo prestado de forma inadequada ou deficiente, tendo por base as normas, critérios, indicadores e parâmetros definidores da qualidade desse serviço.

(B) a concessionária descumpre cláusulas contratuais ou disposições legais ou regulamentares concernentes à concessão.

(C) a concessionária é condenada em sentença transitada em julgado por sonegação de tributos, inclusive contribuições sociais.

(D) há a retomada do serviço pelo poder concedente durante o prazo da concessão, por motivo de interesse público, mediante lei autorizativa específica e após prévio pagamento da indenização.

(E) há rescisão do contrato de concessão, por iniciativa da concessionária, no caso de descumprimento das normas contratuais pelo poder concedente, mediante ação judicial especialmente intentada para esse fim.

Gabarito: D

Comentários (Daniel Mesquita dos Santos)

As formas de extinção da concessão estão previstas no art. 35 da lei 8.987/95:

Art. 35. Extingue-se a concessão por:

I - advento do termo contratual;

II - encampação;

III - caducidade;

IV - rescisão;

V - anulação; e

VI - falência ou extinção da empresa concessionária e falecimento ou incapacidade do titular, no caso de empresa individual.

O advento do termo contratual é a forma “normal” de extinção da concessão. É auto-explicativa, pois ocorre quando o contrato de concessão chega ao seu fim.

A encampação, por sua vez, está definida no art. 37 da lei em apreço, entendida como “a retomada do serviço pelo poder concedente durante o prazo da concessão, por motivo de interesse público, mediante lei autorizativa específica e após prévio pagamento da indenização”. Nesse contexto, verificamos três condições para a encampação:

·         Interesse público;

·         Lei autorizativa específica;

·         Pagamento prévio da indenização.

O pagamento da indenização é feito com base na previsão do art. 36, sendo que serão indenizadas as parcelas não depreciadas ou não amortizadas dos investimentos efetuados nos bens reversíveis com o objetivo de garantir a continuidade e atualidade do serviço concedido.

A caducidade, nos termos tratados pela Lei 8.987/95, é entendida como a forma de extinção da concessão em razão de inexecução total ou parcial do contrato por parte da concessionária. Os artigos 25, já tratado nos comentários da alternativa “E” da questão n. 4, e 38 trazem as hipóteses em que poderá ocorrer a caducidade e são de leitura obrigatória.

A rescisão ocorre quando quem descumpre as normas contratuais é o poder concedente e será sempre judicial (art. 39).

A anulação ocorrerá quando verificado algum vício de legalidade na concessão. Em virtude de não haver regras específicas para a anulação na lei 8.987/95, é aplicável, integralmente, o art. 59 da lei 8.666/93, cujo teor se transcreve:

Art. 59.  A declaração de nulidade do contrato administrativo opera retroativamente impedindo os efeitos jurídicos que ele, ordinariamente, deveria produzir, além de desconstituir os já produzidos.

Parágrafo único.  A nulidade não exonera a Administração do dever de indenizar o contratado pelo que este houver executado até a data em que ela for declarada e por outros prejuízos regularmente comprovados, contanto que não lhe seja imputável, promovendo-se a responsabilidade de quem lhe deu causa.

Por derradeiro, a concessão de serviço público também será extinta em razão de falência ou extinção da empresa concessionária e falecimento ou incapacidade do titular, no caso de empresa individual. Essa hipótese decorre nitidamente do caráter intuitu personae (natureza pessoal) do contrato de concessão.

A partir das definições desenvolvidas, vamos à análise das alternativas.

Alternativa A – Incorreta. Trata-se de hipótese de caducidade (art. 38, §1º, I).

Alternativa B – Incorreta.  É mais um caso de caducidade (art. 38, §1º, II).

Alternativa C – Incorreta. Outra hipótese de caducidade (art. 38, §1º, VII).

Alternativa D – Correta. É a própria definição apresentada no art. 37 da lei 8.987/95 e esmiuçada acima.

Alternativa E – Incorreta. Cuidado com esta alternativa. O enunciado quer saber qual dos casos propostos configura encampação. Aqui, ao contrário do disposto na alternativa “D”, não falamos em encampação, mas em rescisão, que é o termo específico utilizado no âmbito da lei 8.987/95 para as hipóteses em que há descumprimento de normas contratuais por parte do poder concedente.