Questão 5
(Cespe – TCE/ES – Procurador - 2009)
Ocorre encampação quando
(A) o serviço está sendo prestado de forma inadequada ou deficiente, tendo por base as normas, critérios, indicadores e parâmetros definidores da qualidade desse serviço.
(B) a concessionária descumpre cláusulas contratuais ou disposições legais ou regulamentares concernentes à concessão.
(C) a concessionária é condenada em sentença transitada em julgado por sonegação de tributos, inclusive contribuições sociais.
(D) há a retomada do serviço pelo poder concedente durante o prazo da concessão, por motivo de interesse público, mediante lei autorizativa específica e após prévio pagamento da indenização.
(E) há rescisão do contrato de concessão, por iniciativa da concessionária, no caso de descumprimento das normas contratuais pelo poder concedente, mediante ação judicial especialmente intentada para esse fim.
Gabarito: D
Comentários
(Daniel Mesquita dos Santos)
As formas de extinção da concessão estão
previstas no art. 35 da lei 8.987/95:
Art. 35. Extingue-se a concessão por:
I - advento do termo contratual;
II - encampação;
III - caducidade;
IV - rescisão;
V - anulação; e
VI - falência ou extinção da empresa concessionária
e falecimento ou incapacidade do titular, no caso de empresa individual.
O
advento do termo contratual é a forma “normal” de extinção da concessão. É
auto-explicativa, pois ocorre quando o contrato de concessão chega ao seu fim.
A
encampação, por sua vez, está definida no art. 37 da lei em apreço, entendida
como “a retomada do serviço pelo poder concedente durante o prazo da concessão,
por motivo de interesse público, mediante lei autorizativa específica e após
prévio pagamento da indenização”. Nesse contexto, verificamos três condições
para a encampação:
·
Interesse público;
·
Lei autorizativa específica;
·
Pagamento prévio da indenização.
O
pagamento da indenização é feito com base na previsão do art. 36, sendo que
serão indenizadas as parcelas não depreciadas ou não amortizadas dos
investimentos efetuados nos bens reversíveis com o objetivo de garantir a
continuidade e atualidade do serviço concedido.
A
caducidade, nos termos tratados pela Lei 8.987/95, é entendida como a forma de
extinção da concessão em razão de inexecução total ou parcial do contrato por
parte da concessionária. Os artigos 25, já tratado nos comentários da
alternativa “E” da questão n. 4, e 38 trazem as hipóteses em que poderá ocorrer
a caducidade e são de leitura obrigatória.
A
rescisão ocorre quando quem descumpre as normas contratuais é o poder
concedente e será sempre judicial (art. 39).
A
anulação ocorrerá quando verificado algum vício de legalidade na concessão. Em
virtude de não haver regras específicas para a anulação na lei 8.987/95, é
aplicável, integralmente, o art. 59 da lei 8.666/93, cujo teor se transcreve:
Art. 59. A declaração de nulidade
do contrato administrativo opera retroativamente impedindo os efeitos jurídicos
que ele, ordinariamente, deveria produzir, além de desconstituir os já
produzidos.
Parágrafo único. A nulidade não
exonera a Administração do dever de indenizar o contratado pelo que este houver
executado até a data em que ela for declarada e por outros prejuízos
regularmente comprovados, contanto que não lhe seja imputável, promovendo-se a
responsabilidade de quem lhe deu causa.
Por
derradeiro, a concessão de serviço público também será extinta em razão de
falência ou extinção da empresa concessionária e falecimento ou incapacidade do
titular, no caso de empresa individual. Essa hipótese decorre nitidamente do
caráter intuitu personae (natureza pessoal) do contrato de concessão.
A
partir das definições desenvolvidas, vamos à análise das alternativas.
Alternativa A – Incorreta. Trata-se
de hipótese de caducidade (art. 38, §1º, I).
Alternativa B – Incorreta. É mais um caso de
caducidade (art. 38, §1º, II).
Alternativa C – Incorreta. Outra
hipótese de caducidade (art. 38, §1º, VII).
Alternativa D – Correta. É
a própria definição apresentada no art. 37 da lei 8.987/95 e esmiuçada acima.
Alternativa E – Incorreta. Cuidado
com esta alternativa. O enunciado quer saber qual dos casos propostos configura
encampação. Aqui, ao contrário do disposto na alternativa “D”, não falamos em
encampação, mas em rescisão, que é o termo específico utilizado no âmbito da
lei 8.987/95 para as hipóteses em que há descumprimento de normas contratuais
por parte do poder concedente.
