Senhoras e Senhores,
Abaixo estão colacionados os comentários às questões do 2º simulado de Direito Administrativo. No episódio de hoje ainda teremos novas questões de Direito Penal. Aguardem.
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quinta-feira, 17 de novembro de 2011
Simulado 2_2011 - Administrativo - Questão 1 - Comentários
1) (FCC - Analista Judiciário – Especialidade: Direito – TJPA/2009) Sobre os órgãos e os agentes públicos é correto afirmar:
(A) Os órgãos públicos são centros de competência, dotados de personalidade jurídica, instituídos para o desempenho de funções estatais, através de seus agentes, cuja atuação é imputada à pessoa jurídica a que pertencem.
(B) Os órgãos integram a estrutura do Estado e das demais pessoas jurídicas como partes integrantes dos mesmos e são dotados de vontade e capazes de exercer direitos e contrair obrigações para a consecução de seus fins institucionais.
(C) A distribuição de funções entre os vários órgãos da mesma Administração denomina-se descentralização.
(D) Os agentes públicos são pessoas físicas que executam função pública como prepostos do Estado, não integrando os órgãos públicos.
(E) Os agentes políticos, dada a sua importância, não se incluem entre os agentes públicos, não constituindo uma categoria destes.
Gabarito: B
COMENTÁRIOS (Rafael de Jesus)
A) O único erro contido na assertiva é imputar personalidade jurídica aos órgãos públicos. Isso porque “os órgãos não passam de simples partições internas da pessoa cuja intimidade estrutural integram, isto é, não têm personalidade jurídica”1 Aliás, o próprio texto contém uma contradição lógica insuperável, pois diz que os órgãos públicos são dotados de personalidade jurídica e ao mesmo tempo afirma que a atuação deles é imputada à pessoa jurídica a que pertencem. Ora, se eles pertencem a uma pessoa jurídica, é impossível que sejam dotados de personalidade jurídica, senão seriam aquela própria pessoa. Na verdade, a pessoa jurídica é o todo, enquanto os órgãos são parcelas integrantes desse todo.
B) Como se disse acima, os órgãos públicos são partes da pessoa jurídica a que pertencem. E pelo princípio da imputabilidade volitiva, são dotados de vontade que é imputada à pessoa jurídica a que pertencem. Por isso, a teoria do órgão preconiza que a vontade da pessoa jurídica atribui-se aos órgãos que a compõem, o que lhes permite exercer direitos e contrair obrigações em nome da pessoa jurídica a que pertencem.
Logo, esta assertiva está correta, destacando-se apenas a grave violação à língua portuguesa nela contida, pois é indevida a utilização do termo mesmo como pronome pessoal, substituindo um substantivo já expresso2.
C) Na verdade, a assertiva aproxima-se do conceito de desconcentração, que é a distribuição de competências entre os vários órgãos da mesma pessoa jurídica. Descentralização, por sua vez, é a distribuição de competências de uma para outra pessoa jurídica, pressupondo, portanto, a existência de pessoas jurídicas diversas.
D) Afigura-se correta a primeira parte da alternativa ao afirmar que agentes públicos são pessoas físicas que executam função pública como prepostos do Estado, mas a parte final incorre em erro ao dizer que não integram os órgãos públicos, pois pela teoria do órgão esse significa exatamente a “unidade que congrega atribuições exercidas pelos agentes públicos que o integram com o objetivo de expressar a vontade do Estado”3.
E) Ao contrário do afirmado, a categoria dos agentes públicos contempla os agentes políticos como uma de suas espécies, juntamente com os servidores públicos, os militares, e os particulares em colaboração com o Poder Público. Os agentes políticos correspondem aos “componentes do governo nos seus primeiros escalões, investidos em cargos, funções, mandatos ou comissões, por nomeação, eleição, designação ou delegação para o exercício de atribuições constitucionais”4. Como exemplo, têm-se os chefes dos poderes executivos federal, estadual e municipal, e os ministros e secretários de Estado.
1 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 21ª ed. São Paulo: Malheiros, 2006, p. 136.
2 PAIVA, Marcelo. Português Jurídico. Brasília: Escola Superior de Advocacia, 2010, p. 11.
Simulado 2_2011 - Administrativo - Questão 2 - Comentários
2) (FCC - Analista Judiciário – Especialidade: Judicial – TJPI/2009) O atributo do Ato Administrativo que impõe a coercibilidade para seu cumprimento ou execução é a
(A) discricionariedade vinculada.
(B) auto-executoriedade.
(C) eficácia.
(D) presunção de veracidade.
(E) imperatividade.
Gabarito: E
COMENTÁRIOS (Rafael de Jesus)
A) Quando se fala em atributos dos atos administrativos está a se referir às características de tais atos que os distinguem dos atos de direito privado. Pontue-se que não se deve confundir atributos com elementos dos atos administrativos, pois estes são concernentes aos requisitos necessários à formação do ato (competência, forma, objeto, motivo e finalidade).
A rigor, a classificação de ato administrativo discricionário ou vinculado nada tem a ver com os atributos dos atos administrativos, o que já evidencia a incorreção dessa alternativa. Com efeito, ato administrativo vinculado é aquele cuja lei regula inteiramente a sua prática mediante o preenchimento de determinados requisitos, não deixando opções ao agente público para agir de tal ou qual forma. O ato administrativo discricionário, por sua vez, é aquele que o regramento confere certa margem de liberdade ao agente público para decidir como agir diante da situação concreta, facultando-lhe optar por uma dentre as várias opções existentes1.
Desse modo, a expressão “discricionariedade vinculada” revela certa contradição, pois um ato não poderia ser discricionário e vinculado ao mesmo tempo. Entretanto, ela tem sido modernamente utilizada pela doutrina para destacar a restrição à liberdade do administrador público ao decidir sobre qual medida adotar na situação concreta, a fim de evitar o cometimento de arbitrariedades e resguardar o interesse público, de modo que a discricionariedade estaria sempre adstrita a um espaço delimitado de vinculação. Assim, ter-se-ia uma discricionariedade relativa, obedecendo-se sempre às restrições impostas pela lei quanto à extensão, medidas ou modalidades, devendo atender sempre à finalidade legal em razão da qual foi atribuída a competência2.
B) e E) A auto-executoriedade, juntamente com a presunção de legitimidade e veracidade, a imperatividade e a tipicidade são os atributos do ato administrativo normalmente apontados pela doutrina.
Em virtude das similitudes, a auto-executoriedade e a imperatividade serão juntamente tratadas. Auto-executoriedade consiste no “atributo pelo qual o ato administrativo pode ser posto em execução pela própria Administração Pública, sem necessidade de intervenção do Poder Judiciário”3. Não se confunde com a imperatividade, que é o “atributo pelo qual os atos administrativos se impõem a terceiros, independentemente de sua concordância”4.
Com efeito, a imperatividade possibilita a imposição de uma obrigação ao administrado ainda que contra a sua vontade, enquanto a auto-executoriedade possibilita que o administrado seja compelido materialmente a satisfazer a obrigação imposta pelo Poder Público. Portanto, verifica-se que a coercibilidade relaciona-se mais intimamente com a imperatividade, pois ela nasce de tal atributo, é a imperatividade que impõe a coercibilidade ao ato administrativo; já a auto-executoriedade constitui um efeito, uma decorrência dessa coercibilidade, a sua aplicação material. Assim, tendo em vista o disposto no enunciado da questão, está correta a alternativa B, pois é a imperatividade que imprime coercibilidade ao ato administrativo, tornando-o impositivo e exigindo o seu cumprimento, ainda que contra a vontade do administrado.
C) Eficácia significa a “idoneidade que tem o ato administrativo para produzir seus efeitos”5. Relaciona-se com a operatividade dos atos administrativos, não correspondendo a um de seus atributos.
D) A presunção de veracidade é um dos atributos do ato administrativo que significa serem presumidos verdadeiros os fatos alegados pela Administração, como aqueles constantes de certidões ou declarações. Esse atributo também não se relaciona com o conceito de coercibilidade a que se refere o enunciado.
2 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Op. cit., p. 939.
5 CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 15ª ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006, p. 111.
Simulado 2_2011 - Administrativo - Questão 3 - Comentários
3) (FCC - Analista Judiciário – Especialidade: Direito – TJPA/2009) No exercício do poder de polícia,
(A) a Administração pode ditar e executar medidas restritivas do direito individual em benefício do bem estar da coletividade e da preservação do próprio Estado.
(B) os atos praticados pela Administração, por serem discricionários, não podem ser objeto de contestação no Poder Judiciário.
(C) a Administração não pode demolir construção ilegal nem pode inutilizar gêneros alimentícios.
(D) o ato praticado pelo agente da Administração não se sujeita às condições de validade dos demais atos administrativos.
(E) quando se tratar de ação preventiva, a aplicação da sanção dispensa o devido processo e a ampla defesa do autuado.
Gabarito: A
COMENTÁRIOS (Rafael de Jesus)
A) Com efeito, o poder de polícia pode ser conceituado como a prerrogativa da Administração Pública de restringir a liberdade e a propriedade individual em favor do interesse da coletividade1, o que corresponde à afirmação veiculada na presente alternativa. Ressalte-se ser importante atentar para o fundamento dessa prerrogativa da Administração Pública, qual seja, o interesse público, pois a restrição aos direitos dos indivíduos sem a concordância desses somente se justifica diante da necessidade de resguardar o interesse da coletividade.
B) Primeiramente, nem todos os atos praticados pela Administração Pública são discricionários. Ademais, não se pode dizer que um ato administrativo discricionário não está sujeito ao controle judicial. Ora, o ato administrativo discricionário, como se pontuou na questão acima, é aquele em que o agente público possui certa margem de liberdade para decidir como agir diante da situação concreta, facultando-lhe optar por uma dentre as várias opções existentes2.
Como se vê, somente a escolha efetuada pelo agente diante das opções possíveis não poderá ser contestada judicialmente, pois isso está dentro da esfera de discricionariedade do agente que pratica o ato. Entretanto, subsiste a possibilidade de se questionar perante o Poder Judiciário a legalidade do ato, a fim de verificar se foram corretamente observados os requisitos de competência, objeto, forma, motivo e finalidade. Mesmo o objeto será passível de controle judicial, a fim de verificar, por exemplo, se é lícito, possível e determinado; igualmente os motivos poderão ser levados à apreciação judicial, com o intuito de aferir a adequação entre os pressupostos do ato e o seu objeto, verificando a compatibilidade lógica entre eles. Enfim, o que não se pode questionar é o mérito do ato administrativo discricionário, a escolha legalmente realizada pelo administrador, sob pena de substituição indevida do administrador pelo Poder Judiciário; todavia, a investigação sobre a legalidade do ato estará sempre sujeita ao controle judicial.
C) A demolição de construção ilegal e a inutilização de gêneros alimentícios são típicos exemplos da execução do poder polícia, sendo medidas legítimas quando atendidos os requisitos para a sua adoção, a fim de preservar o interesse público ameaçado pela ilegalidade praticada. Ressalte-se que essas medidas decorrem do atributo de auto-executoriedade do ato administrativo, melhor delineado nos comentários à questão 2.
D) Em se tratando de ato praticado por agente administrativo no exercício do poder de polícia, ainda mais exigível será que se sujeite às condições de validade dos demais atos administrativos, haja vista que implica na restrição da liberdade e da propriedade individual, garantias individuais consagradas pelo art. 5º, caput, da Constituição Federal.
E) Diante da redação do inciso LV do art. 5º da CF (“aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes”), é inconcebível que uma sanção possa ser aplicada a um administrado sem que lhe seja dada oportunidade para se manifestar, pois isso configuraria medida arbitrária incompatível com um Estado Democrático de Direito (art. 1º, caput, da CF). Contudo, é admissível a adoção de providências acautelatórias, que não se confundem com sanções, pois aquelas constituem “medidas que a Administração muitas vezes necessita adotar de imediato para prevenir danos sérios ao interesse público ou à boa ordem administrativa e cuja finalidade não é – como a das sanções – intimidar eventuais infratores para que não incorram em conduta ou omissão indesejada, mas, diversamente, é a de paralisar comportamentos de efeitos danosos ou abortar a possibilidade de que se desencadeiem”3. Com efeito, as medidas acautelatórias somente poderão ser convertidas em sanções após a oportunização de defesa aos supostos infratores.
3 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Op. cit., p. 817.
Simulado 2_2011 - Administrativo - Questão 4 - Comentários
4) (FCC - Analista Judiciário – Especialidade: Direito – TJSE/2009) Sobre o controle administrativo da Administração Pública é INCORRETO afirmar que
(A) o recurso hierárquico impróprio é dirigido para a mesma autoridade que expediu o ato recorrido.
(B) o recurso hierárquico próprio é dirigido para a autoridade imediatamente superior, dentro do mesmo órgão em que o ato foi praticado.
(C) a representação, em regra, é denúncia de irregularidade feita perante a própria Administração.
(D) a revisão é recurso a que faz jus servidor público punido pela Administração, para reexame da decisão.
(E) a expressão coisa julgada administrativa significa que a decisão se tornou irretratável pela própria Administração.
Gabarito: A
COMENTÁRIOS (Rafael de Jesus)
A) A definição veiculada na presente alternativa refere-se ao pedido de reconsideração, que corresponde ao recurso dirigido à mesma autoridade que praticou o ato contra o qual o recorrente se insurge. O recurso hierárquico impróprio, por sua vez, corresponde ao recurso dirigido a autoridade ou órgão estranho àquele de onde se originou o ato impugnado1. Nesse caso, não há hierarquia propriamente dita, referindo-se o termo impróprio à relação de vinculação existente entre o órgão contralado e o controlador, que não se confunde com uma relação de subordinação. Como exemplo, menciona o professor José dos Santos Carvalho Filho o recurso do administrado que recorre ao secretário estadual ou ao governador do Estado contra um ato proveniente do presidente de uma fundação pública estadual.
B) A conceituação de recurso hierárquico próprio é exatamente a constante neste item, sendo o dirigido à autoridade imediatamente superior àquela que proferiu o ato impugnado, existindo relação de subordinação entre elas. Há dois aspectos importantes quanto a tais recursos: a inexigibilidade de previsão legal quanto a seu cabimento, pois decorrem naturalmente do controle hierárquico administrativo; e a abrangência de sua apreciação, concedendo-se amplo poder revisional à autoridade superior, que pode decidir inclusive além do pedido, em função do poder de autotutela da Administração Pública.
C) Com efeito, a representação consiste em denúncia de irregularidades, ilegalidades e condutas abusivas perante a própria Administração Pública, em que se postula a apuração e a regularização dessas condutas. Não está sujeita a previsões legais taxativas, mas há certas situações cujo cabimento da representação está expressamente previsto, com o intuito de realçar esse direito de cidadania, a exemplo do art. 74, § 2º, da CF: “Qualquer cidadão, partido político, associação ou sindicato é parte legítima para, na forma da lei, denunciar irregularidades ou ilegalidades perante o Tribunal de Contas da União”.
D) A rigor, a revisão não é um recurso utilizado exclusivamente por servidores públicos, mas geralmente é essa a situação de manejo de tal recurso. Nela, o interessado postula a reapreciação de determinada decisão já proferida em processo administrativo, mas é exigível demonstrar o surgimento de fatos novos que justifiquem a modificação da decisão anterior. O art. 65 da Lei nº 9.784/99 trata da revisão nos seguintes termos:
“Art. 65. Os processos administrativos de que resultem sanções poderão ser revistos, a qualquer tempo, a pedido ou de ofício, quando surgirem fatos novos ou circunstâncias relevantes suscetíveis de justificar a inadequação da sanção aplicada.
Parágrafo único. Da revisão do processo não poderá resultar agravamento da sanção.”
E) De fato, coisa julgada administrativa significa que a decisão se tornou irretratável pela própria Administração, o que não a impede, entretanto, de ser revista pelo Poder Judiciário, em função do que dispõe o art. 5º, XXXV, da CF: “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”.
Simulado 2_2011 - Administrativo - Questão 5 - Comentários
5) (FCC - Analista Judiciário - Área Judiciária – TRE-AP/2011) Uma das causas justificadoras da inexecução do contrato administrativo denomina-se fato do príncipe. Dentre os exemplos a seguir, constitui fato do príncipe
(A) a criação de tributo que incida sobre matérias-primas necessárias ao cumprimento do contrato.
(B) a omissão da Administração Pública em providenciar a desapropriação necessária para a realização de obra pelo contratado.
(C) o atraso superior a noventa dias de pagamento devido pela Administração decorrente de serviço já executado.
(D) a inundação imprevisível que cubra o local da obra.
(E) a greve que paralise a fabricação de um produto de que dependa a execução do contrato.
Gabarito: A
COMENTÁRIOS (Rafael de Jesus)
A) A presente questão versa sobre os contratos administrativos.
O fato do príncipe constitui-se como um ato oriundo da Administração Pública não destinado direta e exclusivamente ao particular contratado, mas que modifica as condições do contrato e lhe provoca prejuízos1. Como exemplo típico tem-se a hipótese exemplificada na presente alternativa, em que se cria um tributo incidente sobre matérias-primas necessárias ao cumprimento do contrato, aumentando de maneira indireta o custo de execução do objeto contratual. Observe que essa majoração tributária normalmente provém de pessoa jurídica distinta da entidade pública contratante, mas é inegável que constitui um ato estatal, porquanto todas as pessoas jurídicas de direito público integram a estrutura do Estado. Ressalte-se que o fato do príncipe deriva de um ato estatal lícito, caracterizando-se por ser imprevisível, extracontratual e extraordinário, alterando o equilíbrio econômico-financeiro do contrato.
Se o fato do príncipe importar em oneração excessiva da obrigação contratual sem impossibilitar o seu adimplemento, o particular terá direito à revisão do preço para restaurar o equilíbrio contratual, como prevê o art. 65, II, d, da Lei nº 8.666/93, in verbis:
“Art. 65. Os contratos regidos por esta Lei poderão ser alterados, com as devidas justificativas, nos seguintes casos:
[...]
II - por acordo das partes:
[...]
d) para restabelecer a relação que as partes pactuaram inicialmente entre os encargos do contratado e a retribuição da administração para a justa remuneração da obra, serviço ou fornecimento, objetivando a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro inicial do contrato, na hipótese de sobrevirem fatos imprevisíveis, ou previsíveis porém de conseqüências incalculáveis, retardadores ou impeditivos da execução do ajustado, ou, ainda, em caso de força maior, caso fortuito ou fato do príncipe, configurando álea econômica extraordinária e extracontratual.”
Entretanto, se o fato do príncipe impedir definitivamente o adimplemento da obrigação, o Poder Público deverá indenizar o particular pelos prejuízos a si ocasionados, pois o contratado não pode ser obrigado a suportar os prejuízos para os quais não deu causa2.
Por fim, destaque-se que em se tratando de concessão ou permissão de serviços públicos, a criação ou majoração de impostos sobre a renda não resultará na revisão da tarifa, devendo o concessionário ou permissionário arcar com as consequências daí advindas, consoante dispõe o § 3º do art. 9º da Lei nº 8.987/95:
“Art. 9º [...]
§ 3º Ressalvados os impostos sobre a renda, a criação, alteração ou extinção de quaisquer tributos ou encargos legais, após a apresentação da proposta, quando comprovado seu impacto, implicará a revisão da tarifa, para mais ou para menos, conforme o caso.”
B) e C) As alternativas B e C trazem situações ensejadoras de inexecução contratual por culpa da Administração, possibilitando inclusive a rescisão do contrato, nos termos do art. 78, XV e XVI da Lei nº 8.666/93:
“Art. 78. Constituem motivo para rescisão do contrato:
[...]
XV - o atraso superior a 90 (noventa) dias dos pagamentos devidos pela Administração decorrentes de obras, serviços ou fornecimento, ou parcelas destes, já recebidos ou executados, salvo em caso de calamidade pública, grave perturbação da ordem interna ou guerra, assegurado ao contratado o direito de optar pela suspensão do cumprimento de suas obrigações até que seja normalizada a situação;
XVI - a não liberação, por parte da Administração, de área, local ou objeto para execução de obra, serviço ou fornecimento, nos prazos contratuais, bem como das fontes de materiais naturais especificadas no projeto;”
Insta salientar que essas constituem uma das poucas hipóteses de aplicação da exceção de contrato não cumprido (exceptio non adimpleti contractus) aos contratos administrativos, embora não ensejem a rescisão unilateral do contrato, sendo necessário que o particular recorra à via judicial para tanto.
D) e E) As alternativas D e E versam sobre áleas econômicas, que correspondem a “circunstâncias externas ao contrato, estranhas à vontade das partes, imprevisíveis, excepcionais, inevitáveis, que causam desequilíbrio muito grande no contrato, tornando a execução do contrato excessivamente onerosa para o contratado e dando lugar à aplicação da teoria da imprevisão”3. A rigor, têm-se aí hipóteses de caso fortuito (eventos da natureza - inundação) e de força maior (fato necessário de efeitos imprevisíveis decorrente da vontade humana – greve), as quais importam na alteração contratual para o restabelecimento do equilíbrio econômico-financeiro, conforme preceitua o supratranscrito art. 65, II, d, da Lei nº 8.666/93.
quarta-feira, 16 de novembro de 2011
Simulado 2_2011 - Administrativo
Prezados, seguem 5 novas questões de Administrativo referentes ao simulado 2_2011. Amanhã divulgaremos o gabarito e os comentários.
Bons estudos!!!
1) (FCC - Analista Judiciário – Especialidade: Direito – TJPA/2009) Sobre os órgãos e os agentes públicos é correto afirmar:
Bons estudos!!!
1) (FCC - Analista Judiciário – Especialidade: Direito – TJPA/2009) Sobre os órgãos e os agentes públicos é correto afirmar:
(A) Os órgãos públicos são centros de competência, dotados de personalidade jurídica, instituídos para o desempenho de funções estatais, através de seus agentes, cuja atuação é imputada à pessoa jurídica a que pertencem.
(B) Os órgãos integram a estrutura do Estado e das demais pessoas jurídicas como partes integrantes dos mesmos e são dotados de vontade e capazes de exercer direitos e contrair obrigações para a consecução de seus fins institucionais.
(C) A distribuição de funções entre os vários órgãos da mesma Administração denomina-se descentralização.
(D) Os agentes públicos são pessoas físicas que executam função pública como prepostos do Estado, não integrando os órgãos públicos.
(E) Os agentes políticos, dada a sua importância, não se incluem entre os agentes públicos, não constituindo uma categoria destes.
2) (FCC - Analista Judiciário – Especialidade: Judicial – TJPI/2009) O atributo do Ato Administrativo que impõe a coercibilidade para seu cumprimento ou execução é a
(A) discricionariedade vinculada.
(B) auto-executoriedade.
(C) eficácia.
(D) presunção de veracidade.
(E) imperatividade.
3) (FCC - Analista Judiciário – Especialidade: Direito – TJPA/2009). No exercício do poder de polícia,
(A) a Administração pode ditar e executar medidas restritivas do direito individual em benefício do bem estar da coletividade e da preservação do próprio Estado.
(B) os atos praticados pela Administração, por serem discricionários, não podem ser objeto de contestação no Poder Judiciário.
(C) a Administração não pode demolir construção ilegal nem pode inutilizar gêneros alimentícios.
(D) o ato praticado pelo agente da Administração não se sujeita às condições de validade dos demais atos administrativos.
(E) quando se tratar de ação preventiva, a aplicação da sanção dispensa o devido processo e a ampla defesa do autuado.
4) (FCC - Analista Judiciário – Especialidade: Direito – TJSE/2009) Sobre o controle administrativo da Administração Pública é INCORRETO afirmar que
(A) o recurso hierárquico impróprio é dirigido para a mesma autoridade que expediu o ato recorrido.
(B) o recurso hierárquico próprio é dirigido para a autoridade imediatamente superior, dentro do mesmo órgão em que o ato foi praticado.
(C) a representação, em regra, é denúncia de irregularidade feita perante a própria Administração.
(D) a revisão é recurso a que faz jus servidor público punido pela Administração, para reexame da decisão.
(E) a expressão coisa julgada administrativa significa que a decisão se tornou irretratável pela própria Administração.
5) (FCC - Analista Judiciário - Área Judiciária – TRE-AP/2011) Uma das causas justificadoras da inexecução do contrato administrativo denomina-se fato do príncipe. Dentre os exemplos a seguir, constitui fato do príncipe
(A) a criação de tributo que incida sobre matérias-primas necessárias ao cumprimento do contrato.
(B) a omissão da Administração Pública em providenciar a desapropriação necessária para a realização de obra pelo contratado.
(C) o atraso superior a noventa dias de pagamento devido pela Administração decorrente de serviço já executado.
(D) a inundação imprevisível que cubra o local da obra.
(E) a greve que paralise a fabricação de um produto de que dependa a execução do contrato.
Simulado 2_2011 - Civil - Comentários
Seguem os comentários o Simulado 2_2011 de Direito Civil. Ainda hoje serão postadas 5 novas questões de Administrativo.
Bons estudos!
Simulado 2_2011 - Civil - Questão 1 - Comentários
1) (FCC – 2009 - Analista Judiciário - Área Administrativa/Judiciária - Especialidade Direito - TJSE). A respeito dos contratos em geral, é correto que:
(A) o que estipula em favor de terceiro não pode exigir o cumprimento da obrigação.
(B) se o contrato tiver por objeto a herança de pessoa viva, deverá, obrigatoriamente, ser feito por instrumento público.
(C) podem as partes, por cláusula expressa, reforçar, diminuir ou excluir a responsabilidade pela evicção.
(D) pode o adquirente demandar pela evicção mesmo sabendo que a coisa era alheia ou litigiosa.
(E) é vedado às partes celebrar contratos atípicos, ainda que observadas as normas gerais fixadas no Código Civil.
Gabarito: C
COMENTÁRIOS (Daniel Mesquita)
A – Incorreta. O Código Civil (CC) prevê no título relativo aos contratos em geral a modalidade contratual denominada “estipulação em favor de terceiro”. Essa espécie contratual consiste no ajuste celebrado entre duas partes com previsão de que seus efeitos benéficos sejam produzidos em favor de um terceiro.
Existem três sujeitos: o estipulante, o contratado e o estipulado (terceiro beneficiário). Nesse contexto, o estipulado NÃO é parte do contrato e por isso não precisa ser capaz e nem solvente. O exemplo mais clássico dessa espécie contratual é o contrato de seguro de vida, em que A (segurado) formaliza ajuste com B (seguradora) para, no caso de sua morte, C (estipulado) receber determinado valor (benefício).
A alternativa está incorreta, pois o estipulante é parte do contrato e, como tal, pode exigir o cumprimento da obrigação, conforme o art. 436 do CC: "O que estipula em favor de terceiro pode exigir o cumprimento da obrigação".
B – Incorreta. A alternativa tenta nos enganar, pois a tendência é que o concursando ligue a ideia de exigência de instrumento público com algum pacto de extrema relevância, sendo induzido ao erro.
Contudo, o CC é peremptório ao vedar a realização de contrato que verse sobre a herança de pessoa viva, de modo que nem mesmo por meio de instrumento público seria possível firmar tal avença: "Art. 426. Não pode ser objeto de contrato a herança de pessoa viva".
C – Correta. A evicção é a perda de um bem adquirido onerosamente por força de uma decisão judicial ou administrativa que conferiu a sua posse ou propriedade a um terceiro.
Alguns requisitos devem ser verificados para a ocorrência da evicção: i)contrato oneroso; ii)decisão judicial ou administrativa conferindo posse ou propriedade a um terceiro; iii)inexistência de cláusula excludente de responsabilidade do vendedor; e iv)denunciação da lide (art. 456 do CC).
A alternativa em apreço envolve justamente o terceiro requisito acima elencado, qual seja: a cláusula excludente de responsabilidade do vendedor. O art. 448 do CC prevê que, se as partes quiserem, poderão estabelecer cláusula excluindo a responsabilidade do vendedor pela evicção (podem também ampliá-la ou diminui-la): "Podem as partes, por cláusula expressa, reforçar, diminuir ou excluir a responsabilidade pela evicção".
Nesse contexto, é fundamental destacar que a previsão da cláusula de excludente de responsabilidade do vendedor só será válida se o comprador for advertido expressamente e assumir o risco. Consequentemente, conclui-se que a cláusula em tela será nula nos contratos de adesão. Vejamos o teor do art. 449 do CC: "Não obstante a cláusula que exclui a garantia contra a evicção, se esta se der, tem direito o evicto a receber o preço que pagou pela coisa evicta, se não soube do risco da evicção, ou, dele informado, não o assumiu".
D – Incorreta. O CC afasta a caracterização da evicção quando o adquirente sabe que a coisa era alheia ou litigiosa: "Art. 457. Não pode o adquirente demandar pela evicção, se sabia que a coisa era alheia ou litigiosa".
E – Incorreta. O Código Civil traz em seu texto normativo algumas espécies de contrato, com normas pré-fixadas. Os ajustes de vontade previstos pelo próprio código são chamados de contratos típicos. Por outro lado, o CC resguardou o direito de as partes firmarem acordos diferentes dos previstos e nominados, desde que sejam observadas as normas gerais fixadas, constituindo os chamados contratos atípicos: "Art. 425. É lícito às partes estipular contratos atípicos, observadas as normas gerais fixadas neste Código".
Simulado 2_2011 - Civil - Questão 2 - Comentários
2) (FCC – 2009 - Analista Judiciário - Área Administrativa/Judiciária - Especialidade Direito - TJSE). A respeito das modalidades das obrigações, é correto afirmar que
(A) a obrigação de dar coisa certa não abrange os acessórios dela se isso não tiver sido mencionado expressamente no título.
(B) nas obrigações de dar coisa incerta, antes da escolha, não poderá o devedor alegar perda ou deterioração da coisa, ainda que por força maior ou caso fortuito.
(C) nas obrigações alternativas, pode o devedor obrigar o credor a receber parte em uma prestação e parte em outra.
(D) não perde a qualidade de indivisível a obrigação que se resolva em perdas e danos.
(E) convertendo-se a prestação em perdas e danos,extingue-se, para todos os efeitos, a solidariedade.
Gabarito: B
COMENTÁRIOS (Daniel Mesquita)
De acordo com Carlos Roberto Gonçalves, “obrigação é o vínculo jurídico que confere ao credor (sujeito ativo) o direito de exigir do devedor (sujeito passivo) o cumprimento de determinada prestação. Corresponde a uma relação de natureza pessoal, de crédito e débito, de caráter transitório (extingue-se pelo cumprimento), cujo objeto consiste numa prestação economicamente aferível.”1
A questão aborda diretamente as diversas modalidades (espécies) de obrigações. Vejamos, com base na doutrina. algumas classificações mais recorrentes em concursos:
Obrigações de dar coisa certa (artigos 233 a 242): consiste naquela obrigação em que a coisa já é completamente especificada, individualizada. Ex: entrega de determinado imóvel específico.
Obrigações de dar coisa incerta (artigos 243 a 246): é aquela em que não houve ainda qualquer individualização, sendo definida apenas pelo seu gênero. Será especificada apenas no momento de seu cumprimento. Ex: entrega de um cachorro de determinada raça.
Obrigações de fazer (artigos 247 a 249): consiste na realização pelo sujeito passivo de uma atividade positiva, um facere. Ex: Obrigação de erguer um muro.
Obrigações de não fazer (artigos 250 e 251): é, por sua vez, uma imposição de uma prestação negativa, consiste em um dever de abstenção, um non facere. Ex: dever de manter sigilo industrial.
Obrigações alternativas (artigos 252 a 256): Nessa modalidade, a obrigação pode ser cumprida por meios diferentes, compreendendo dois ou mais objetos, extinguindo-se com a prestação de apenas um deles. Ex: caso em que a obrigação se extingue com a entrega de um carro ou de uma moto.
Obrigações divisíveis e indivisíveis (artigos 257 a 263): Carlos Roberto Gonçalves leciona que “a divisibilidade ou indivisibilidade da prestação, no entanto, confunde-se com a de seu objeto, sendo lícito afirmar que a obrigação é divisível quando é possível ao devedor executá-las por partes; indivisível no caso contrário”.2 Ex: pagamento em dinheiro (divisível). Ex: entrega de um cavalo (indivisível).
Obrigações solidárias (artigos 264 a 285): a principal característica da solidariedade é a presença de múltiplos credores (solidariedade ativa) ou múltiplos devedores (solidariedade passiva), tendo cada um dos credores direito a receber a integralidade dos débitos ou cada um dos devedores o dever de pagar a integralidade.
Atenção: Decorrem apenas da lei ou da vontade das partes, jamais é presumida (art. 265).
Obrigações naturais (artigos 882 e 564, III): estas são caracterizadas pela ausência de ação judicial que garanta seu cumprimento. É fundamental destacar que se o devedor cumprir espontaneamente a obrigação natural ele não poderá pedir a repetição alegando que pagou o que não era devido. Contudo, caso se recuse a pagar, o credor não poderá cobrá-la judicialmente. Ex: dívida de jogo.
Após essa pequena introdução, podemos partir para a análise pontual das alternativas.
A – Incorreta. O art. 233 do CC prevê justamente o oposto do afirmado na alternativa: "A obrigação de dar coisa certa abrange os acessórios dela embora não mencionados, salvo se o contrário resultar do título ou das circunstâncias do caso".
B – Correta. É a transcrição literal do art. 246 do CC: "Antes da escolha, não poderá o devedor alegar perda ou deterioração da coisa, ainda que por força maior ou caso fortuito".
Essa previsão decorre do próprio conceito apresentado acima. Na obrigação de dar coisa incerta, o objeto é definido apenas pelo seu gênero. Logo, se eu tenho que entregar, por exemplo, um cachorro de determinada raça, eu tenho várias espécimes que atendem a obrigação de modo que se um determinado cachorro daquela raça vier a falecer eu posso conseguir outro que cumpra satisfatoriamente a obrigação, eis que ele estava indicado apenas pelo gênero.
C – Incorreta. Nas obrigações alternativas, é o devedor que escolhe, entre os objetos possíveis, a forma de cumprimento da obrigação. Contudo, não é permitido a ele fracionar o adimplemento para cumprir parte em uma prestação e parte em outra: "Art. 252. Nas obrigações alternativas, a escolha cabe ao devedor, se outra coisa não se estipulou. § 1o Não pode o devedor obrigar o credor a receber parte em uma prestação e parte em outra".
D – Incorreta. A alternativa traz afirmação oposta ao previsto no CC. Ocorre a perda da qualidade de indivisível quando a obrigação se resolver em perdas e danos. Isso ocorre porque a indivisibilidade está no objeto material da obrigação, de modo que se não há mais como cumprir a prestação avençada, sendo resolvida em perdas e danos, não há mais razão para a mantença da indivisibilidade: "Art. 263. Perde a qualidade de indivisível a obrigação que se resolver em perdas e danos".
A indivisibilidade está no objeto da obrigação, se ele não mais existe não há mais razão para a manutenção da indivisibilidade.
E – Incorreta. Em oposição ao descrito na alternativa D, quando a obrigação for solidária, sendo resolvida em perdas e danos a solidariedade subsiste, pois está no vínculo jurídico da obrigação (elemento imaterial) e não em seu objeto material, como ocorre nas obrigações indivisíveis: "Art. 271. Convertendo-se a prestação em perdas e danos, subsiste, para todos os efeitos, a solidariedade".
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