Simulado 3_2011 - Direito Penal - Questão 5 - Comentários

5) (FCC – 2007 – TJPE – Técnico Judiciário – Área Administrativa) Em tema de crimes e contravenções, é correto afirmar que:

a) Às contravenções é cominada, pela lei, a pena de reclusão ou de detenção e multa, esta última sempre alternativa ou cumulativa com aquela.

b) Fato típico é o comportamento humano positivo ou negativo que provoca, em regra, um resultado, e é previsto como infração penal.

c) São elementos do crime, apenas a antijuridicidade e a punibilidade.

d) A existência de causas concorrentes para o resultado de um fato, preexistentes ou concomitantes com a do agente, sempre excluem a sua responsabilidade.

e) Para haver crime é necessário que exista relação de causalidade entre a conduta e o seu autor.

Gabarito: B

Comentários (Wítalo Vasconcelos)

Para uma melhor compreensão dos conhecimentos exigidos para responder à questão, analisemos item a item.

a) item ERRADO. Nobres amigos, sabemos que a diferença entre crime e contravenção não é estrutural, vale dizer, ambos são fatos típicos, antijurídicos e culpáveis; o que ocorre é que no âmbito criminal, os crimes e as contravenções merecem tratamentos distintos, oriundos de uma decisão político-criminal que analisa, em cada época, o que deve ser encarado como crime e o que deve ser encarado como contravenção. Para consubstanciar o dito no período anterior, atente-se para o que dispõe o art. 1º do Decreto-Lei 3.914/41:

Art 1º Considera-se crime a infração penal que a lei comina pena de reclusão ou de detenção, quer isoladamente, quer alternativa ou cumulativamente com a pena de multa; contravenção, a infração penal a que a lei comina, isoladamente, pena de prisão simples ou de multa, ou ambas. alternativa ou cumulativamente.

Como pudemos perceber, tanto o crime quanto a contravenção são espécies do gênero INFRAÇÃO PENAL. Diferentemente do que ocorre em outros países, o nosso ordenamento jurídico não diferencia o crime do delito, ao contrário, considera-os sinônimos.

Para a contravenção penal, a única pena privativa de liberdade cominada é a de prisão simples, diferentemente do que ocorre com os delitos em geral, nos quais as penas privativas de liberdade podem ser de reclusão ou de detenção. Incorreta, portanto, a assertiva “a”;

b) Item CERTO. Na ótica tripartida, que é a mais aceita entre os penalistas, crime é fato típico, antijurídico e culpável. O fato típico, em si, é composto pelos seguintes elementos:

a) Conduta (que pode ser comissiva ou omissiva, dolosa ou culposa);

b) Resultado;

c) Nexo de causalidade;

d) Tipicidade.

Reparem que os itens acima, pelo que podemos concluir tratar-se da assertiva correta;

c) Item ERRADO. O item, além de não mencionar o fato típico, faz menção à punibilidade, que não faz parte da teoria tripartida do conceito analítico do crime. Entende-se que há três posições quanto ao conceito de crime numa ótica analítica. São elas:

1) Crime é FATO TÍPICO e ANTIJURÍDICO, sendo a culpabilidade um mero pressuposto de aplicação da pena;

2) Crime é FATO TÍPICO, ANTIJURÍDICO e CULPÁVEL, que é a teoria prevalente entre os penalistas;

3) Crime é FATO TÍPICO, ANTIJURÍDICO, CULPÁVEL e PUNÍVEL. Assim como a primeira posição, é entendimento minoritário.

d) Item ERRADO. Para respondermos à questão, veja o que nos ensina o art. 13 do Código Penal:

Relação de causalidade

Art. 13 - O resultado, de que depende a existência do crime, somente é imputável a quem lhe deu causa. Considera-se causa a ação ou omissão sem a qual o resultado não teria ocorrido.

Superveniência de causa independente

§ 1º - A superveniência de causa relativamente independente exclui a imputação quando, por si só, produziu o resultado; os fatos anteriores, entretanto, imputam-se a quem os praticou.

Como podemos perceber na leitura do caput do art. 13, causa é a ação ou omissão sem a qual o resultado não teria ocorrido. A doutrina, por sua vez, divide as causas em absolutamente e relativamente independentes, as quais por sua vez podem ser pré-existentes, concomitantes e supervenientes.

Analisemos casuisticamente cada hipótese:

1) Causa pré-existente absolutamente independente: nesta hipótese, ocorre o crime impossível. Lembre-se do clássico caso do cadáver que é alvejado seguidas vezes por disparos de arma de fogo que são, nesta hipótese, absolutamente ineficazes para resultar na sua mote.

2) Causa concomitante absolutamente independente: essa causa ocorre paralelamente à conduta do agente. Veja o exemplo fornecido por Noronha, citado pelo autor Rogério Greco em seu Curso de Direito Penal: “se ‘A’ e ‘B’, com armas de calibres diferentes, atiram contra ‘C’ (afastada a hipótese de co-autoria) e ficar provado que o projétil de ‘B’ é que, atingindo o coração da vítima, a matou, ao passo que o de ‘A’ alcançou levemente em um braço, somente aquele responde por homicídio” [1]. Observe que, mesmo “A” não alcançando o seu desejo inicial, a sua responsabilidade não será excluída, pois responderá pelo seu dolo homicida, na modalidade tentada.

3) Causa superveniente absolutamente independente: aqui o resultado advém de um fato posterior à conduta do agente. Aquele que é ferido com um golpe de faca no interior de uma mercearia e vem a morrer em virtude do desabamento do estabelecimento comercial em que estava não pode ter a sua morte atribuída a quem lhe desferiu o golpe. Se suprimirmos mentalmente o golpe de faca, podemos concluir que, ainda assim, a vítima poderia morrer em decorrência do desabamento, de modo que o fato é superveniente absolutamente independente.

4) Causa pré-existente relativamente independente: quando estudamos as causas relativamente independentes, temos que levar em consideração a soma da conduta delituosa com alguma condição da vítima. Em regra, a conduta não causaria nenhum resultado, mas por uma condição que é peculiar da vítima, este vem a ocorrer. Como exemplo das causas pré-existentes relativamente independentes, imagine-se a vítima portadora de osteogênese imperfeita, mais conhecida como doença dos ossos frágeis. Imagine que o seu agressor desfira-lhe um soco na região torácica que lhe fratura as costelas, vindo estas a perfurar o pulmão, causando a sua morte. Ora, o soco, por si só, mostra-se impotente para causar a morte de um ser humano que não possua tal doença rara, mas a agressão física, conjugada à especial condição da vítima, ocasiona-lhe a morte. Nesse caso, caso o agente, sabedor do fato da vítima ser portadora da doença, tenha agido com dolo homicida, responderá por homicídio doloso, ao passo que se desejava tão somente lesionar, responderá por lesão corporal seguida de morte.

5) Causa concomitante relativamente independente: a soma da conduta do agente delinqüente com a condição da vítima ocorre de maneira simultânea. Rogério Greco, citando Damásio, exemplifica com o seguinte caso: “’A’ desfecha um tiro em ‘B’, no exato instante em que este está sofrendo um colapso cardíaco, provando-se que a lesão contribuiu para a eclosão do êxito letal[2]”.

6) Causa superveniente relativamente independente: muita calma com essa hipótese, pois ela está prevista expressamente no §1º do art. 13 do Código Penal. Neste caso, o agente não responderá pelo resultado desde que ele não esteja previsto na cadeia de desdobramento físico da sua conduta. É o caso do agente que é ferido, mas, socorrido ao hospital, vem a falecer em virtude de um acidente automobilístico envolvendo a ambulância na qual estava.

O fato de o agente ser vítima de acidente automobilístico não está previsto na cadeia de desdobramento físico de quem é vítima de agressão, tratando-se, portanto, de causa superveniente relativamente independente.

Atente-se para a expressão “por si só” contida no §1º do art. 13. Se a causa superveniente relativamente independente der causa ao resultado morte POR SI SÓ, o agente responderá apenas pelos fatos anteriores, que no exemplo citado, consistem nas agressões, mas se a causa superveniente relativamente independente concorrer, por exemplo, com uma infecção que o agente contraia no hospital e venha a falecer, o agressor responderá pelo resultado morte, pois esta está dentro da linha de desdobramento físico de sua conduta anteriormente praticada.

e) Item ERRADO. Como pudemos observar em comentários anteriores, o crime na concepção analítica, consiste em fato típico, antijurídico e culpável. O fato típico, por sua vez, abrange: a conduta do agente, o resultado, o nexo de causalidade e a tipicidade. Ora, a conduta do sujeito ativo vincula-se ao resultado dela advindo, nada tendo a ver consigo. Errada, portanto, a alternativa.

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[1] GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal – Parte Geral. 5ªed. Rio de Janeiro: Impetus, 2005, p. 248

[2] GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal – Parte Geral. 5ªed. Rio de Janeiro: Impetus, 2005, p. 251

Simulado 3_2011 - Direito Penal

Nobres Guerreiros, aí vão mais cinco questões para serem "trucidadas" por vocês! Não percam os comentários amanhã. Bons estudos a todos, e não esqueçam: da luta vem a vitória!

Questão 01

(FCC – 2011 – TRE-RN – Analista Judiciário – Área Judiciária)

A restituição integral do valor apropriado aos cofres púlicos pelo autor de peculato doloso, antes do recebimento da denúncia,

• a) Implica na extinção da punibilidade do agente.
• b) Caracteriza arrependimento posterior e a pena pode ser reduzida de um a dois terços.
• c) Constitui arrependimento eficaz, isentando o agente de pena.
• d) Não exclui o delito, nem implica em redução da pena, por já ter ocorrido a consumação.
• e) Constitui desistência voluntária e isenta o agente de pena.

Questão 02

(FCC – 2010 – TRE-RS – Analista Judiciário – Área Judiciária)

“A”, médico, determina à enfermeira que seja ministrado veneno ao paciente, e ela o faz, acreditando tratar-se de medicamento, verificando-se a morte da vítima. Nesse caso há

• a) Cooperação dolosamente distinta.
• b) Participação sucessiva, em relação à enfermeira.
• c) Concurso de agentes.
• d) Autoria imediata, em relação ao médico.
• e) Autoria mediata, em relação ao médico.

Questão 03

(FCC – 2011 – TRE-AP – Analista Judiciário – Área Judiciária)

De acordo com o Código Penal NÃO é causa de extinção da punibilidade a

• a) Reparação do dano posterior à sentença irrecorrível no crime de peculato culposo.
• b) Morte do agente.
• c) Anistia.
• d) Prescrição.
• e) Retroatividade de lei que não mais considera o fato como criminoso.

Questão 04

(FCC – 2007 – TRE-SE – Analista Judiciário – Área Judiciária)

“A” pratica crime de furto de uma bicicleta e vende-a para “B”. Ambos são processados nos mesmos autos. No curso do processo verifica-se a prescrição da ação penal em relação a “A”, que é menor de 21 anos, extinguindo-se a punibilidade do furto. Essa extinção de punibilidade alcança, também, o crime de receptação, favorecendo “B”?

• a) Sim, por se tratar de crimes conexos, praticados em co-autoria.
• b) Não, porque o crime de furto é personalíssimo.
• c) Sim, porque desaparecendo o furto, pela prescrição, também desaparece a receptação, porque aquele é pressuposto desta.
• d) Sim, por se tratar de crime continuado.
• e) Não, porque a extinção da punibilidade de crime que é pressuposto de outro não se estende a este.

Questão 05

(FCC – 2007 – TJPE – Técnico Judiciário – Área Administrativa)

Em tema de crimes e contravenções, é correto afirmar que

• a) Às contravenções é cominada, pela lei, a pena de reclusão ou de detenção e multa, esta última sempre alternativa ou cumulativa com aquela.
• b) Fato típico é o comportamento humano positivo ou negativo que provoca, em regra, um resultado, e é previsto como infração penal.
• c) São elementos do crime, apenas a antijuridicidade e a punibilidade.
• d) A existência de causas concorrentes para o resultado de um fato, preexistentes ou concomitantes com a do agente, sempre excluem a sua responsabilidade.
• e) Para haver crime é necessário que exista relação de causalidade entre a conduta e o seu autor.

Simulado 3_2011 - Civil - Questão 1 - Comentários

Seguem o gabarito e os comentários do Simulado 3_2011 de Civil.

Bons Estudos !!!

 

 

1) (FCC – Procurador PGE-MT – 2011)

O registro da pessoa jurídica no órgão competente tem eficácia

(A) resolutiva.

(B) declaratória.

(C) rescisória.

(D) discriminatória.

(E) constitutiva.

Gabarito: E

Comentários (Rafael Câmara)

O CC de 2002 reconhece a personalidade para toda pessoa natural (ser humano), bem como para certas entidades morais, denominadas pessoas jurídicas (agrupamentos humanos, como empresas, ONGs e associações, por exemplo).

Enquanto o ser humano adquire personalidade jurídica com o nascimento com vida, a pessoa jurídica de direito privado adquire personalidade com o registro do ato constitutivo no órgão competente. Em outras palavras, é com o registro que nasce para o Direito a pessoa jurídica.

Neste particular, dispõe o art. 45 do Código Civil que:

Art. 45. Começa a existência legal das pessoas jurídicas de direito privado com a inscrição do ato constitutivo no respectivo registro, precedida, quando necessário, de autorização ou aprovação do Poder Executivo, averbando-se no registro todas as alterações por que passar o ato constitutivo.

Portanto, o registro tem eficácia constitutiva, pois é ele que constitui, cria, confere existência jurídica ao ente moral.

Importante relembrar que os efeitos constitutivos criam ou modificam relações jurídicas; enquanto efeitos declaratórios apenas declaram, reconhecem, a existência ou inexistência de uma relação jurídica.

A eficácia resolutiva, a seu turno, produz efeitos contrários à constituição, isto é, desconstitui, encerra, extingue uma situação jurídica. O término da existência de uma pessoa jurídica, via de regra, ocorre com a baixa dos respectivos registros, inscrições e matrículas nos órgãos competentes.

Já a eficácia rescisória tem o efeito de invalidar, anular, um ato jurídico.

Por fim, a eficácia discriminatória significa que o ato diferencia, distingue, ou separa determinado objeto de Direito.

Simulado 3_2011 - Civil - Questão 2 - Comentários

2) FCC – Procurador PGE-MT – 2011)

É nulo o negócio jurídico

(A) simulado, mas subsistirá o que se dissimulou, salvo se válido for na substância ou na forma.

(B) celebrado por pessoa relativamente incapaz.

(C) celebrado por vício resultante de erro, dolo, coação, estado de perigo, lesão ou fraude contra credores.

(D) não revestido da forma escrita, ainda que a lei não exija tal formalidade.

(E) celebrado por pessoa que, mesmo por causa transitória, não puder exprimir sua vontade.

Gabarito: E

Comentários (Rafael Câmara)

A presença de um defeito no negócio jurídico pode acarretar a sua nulidade, anulabilidade ou inexistência, a depender da menor ou maior gravidade do vício.

O negócio será inexistente se lhe faltar algum elemento essencial. São elementos essenciais do negócio jurídico: agente, objeto, forma e declaração de vontade. Portanto, se não houver declaração de vontade, por exemplo, o negócio será inexistente.

Já a nulidade e a anulabilidade do negócio se caracterizam pela falha em um dos seus elementos essenciais, isto é, embora presentes todos os elementos essenciais à formação do negócio jurídico, há algum defeito em um deles. Assim, se o negócio foi celebrado, por exemplo, por agente absolutamente incapaz, o negócio será nulo. A diferença entre nulidade e anulabilidade reside na maior ou menor gravidade da falha.

Nas lições do professor Carlos Roberto Gonçalves:

“O negócio é nulo quando ofende preceitos de ordem pública, que interessam à sociedade. Assim, quando o interesse público é lesado, a sociedade o repele, fulminando-o de nulidade, evitando que venha a produzir os efeitos esperados pelo agente. Quando a ofensa atinge o interesse particular de pessoas que o legislador pretendeu proteger, sem estar em jogo interesse sociais, faculta-se a estas, se desejarem, promover a anulação do ato. Trata-se de negócio anulável, que será considerado válido se o interessado se conformar com os seus efeitos e não o atacar, nos prazos legais, ou o confirmar” (Direito Civil, Parte Geral, 17ª edição, ed. Saraiva, pág. 171).

O ato nulo é insanável, já o anulável pode ser convalidado. O Código Civil trata de nulidade absoluta e da relativa (também denominada de anulabilidade). Os arts. 166 e 167 do Código elencam as hipóteses de nulidade absoluta:

Art. 166. É nulo o negócio jurídico quando:

I - celebrado por pessoa absolutamente incapaz;

II - for ilícito, impossível ou indeterminável o seu objeto;

III - o motivo determinante, comum a ambas as partes, for ilícito;

IV - não revestir a forma prescrita em lei;

V - for preterida alguma solenidade que a lei considere essencial para a sua validade;

VI - tiver por objetivo fraudar lei imperativa;

VII - a lei taxativamente o declarar nulo, ou proibir-lhe a prática, sem cominar sanção.

Art. 167. É nulo o negócio jurídico simulado, mas subsistirá o que se dissimulou, se válido for na substância e na forma.

§ 1^o Haverá simulação nos negócios jurídicos quando:

I - aparentarem conferir ou transmitir direitos a pessoas diversas daquelas às quais realmente se conferem, ou transmitem;

II - contiverem declaração, confissão, condição ou cláusula não verdadeira;

III - os instrumentos particulares forem antedatados, ou pós-datados.

§ 2^o Ressalvam-se os direitos de terceiros de boa-fé em face dos contraentes do negócio jurídico simulado.

Já o art. 171 do CC traz exemplos de nulidade relativa (anulabilidade):

Art. 171. Além dos casos expressamente declarados na lei, é anulável o negócio jurídico:

I - por incapacidade relativa do agente;

II - por vício resultante de erro, dolo, coação, estado de perigo, lesão ou fraude contra credores.

Observe-se que há dois erros na alternativa “a”, a primeira delas está na palavra “salvo”, enquanto a Lei fala em “se”, isto é, “desde que”. Portanto, a validade na forma e na substâncias são condições para a convalidação do ato anulável. O certo seria falar: desde que válido na forma e na substância. O outro erro está na palavra “ou”. Note que a lei exige que a validade seja na forma E na substância.

Já as hipóteses trazidas nas alternativas “b” e “c” retratam hipóteses de anulabilidade.

Sobre a alternativa “d”, cumpre registrar que a regra geral é a liberdade das formas, ou seja, o negócio jurídico pode ser livremente celebrado entre as partes, caso não haja uma forma determinada em lei. Assim, se a lei não prevê a forma escrita, o negócio firmado oralmente será considerado válido.

Por fim, a alternativa “e” constitui, de fato, hipótese de nulidade absoluta, pois se a pessoa não puder exprimir sua vontade, ainda que por causa transitória, ela será considerada absolutamente incapaz (inc. III do art. 3º do CC) e o negócio celebrado por pessoa absolutamente incapaz é um negócio nulo (inc. do art. 166 do CC).

Simulado 3_2011 - Civil - Questão 3 - Comentários

3) (FCC - Procurador PGE-MT – 2011)

NÃO corre a prescrição

(A) pendendo condição resolutiva.

(B) pendendo condição suspensiva.

(C) contra os relativamente incapazes.

(D) contra todos os ausentes do País.

(E) enquanto não prolatada a respectiva sentença penal recorrível quando a ação se originar de fato que deva ser apurado no juízo criminal.

Gabarito: B

Comentários (Rafael Câmara)

Os artigos 197 a 201 do Código Civil estabelecem as hipóteses impedem ou suspendem a prescrição, verbis:

Art. 197. Não corre a prescrição:

I - entre os cônjuges, na constância da sociedade conjugal;

II - entre ascendentes e descendentes, durante o poder familiar;

III - entre tutelados ou curatelados e seus tutores ou curadores, durante a tutela ou curatela.

Art. 198. Também não corre a prescrição:

I - contra os incapazes de que trata o art. 3^o;

II - contra os ausentes do País em serviço público da União, dos Estados ou dos Municípios;

III - contra os que se acharem servindo nas Forças Armadas, em tempo de guerra.

Art. 199. Não corre igualmente a prescrição:

I - pendendo condição suspensiva;

II - não estando vencido o prazo;

III - pendendo ação de evicção.

Art. 200. Quando a ação se originar de fato que deva ser apurado no juízo criminal, não correrá a prescrição antes da respectiva sentença definitiva.

Art. 201. Suspensa a prescrição em favor de um dos credores solidários, só aproveitam os outros se a obrigação for indivisível.

Alternativas “A” e “B”: diante de texto legal, pode-se concluir que a prescrição não corre quando pendente condição suspensiva.

Suspensiva é a condição que suspende o efeito do ato jurídico, isto é, impede ou retarda a aquisição do direito resultante do ato jurídico, de maneira que só com a verificação do evento é que o ato jurídico produzirá seus efeitos.

Resolutiva é a condição que resolve o ato jurídico, isto é, faz cessar os seus efeitos. Assim o ato jurídico produzirá naturalmente seus efeitos até que se concretize uma condição resolutiva.

Alternativa “C”: quanto aos incapazes, dispõe o artigo 198 que a prescrição não correrá contra os que forem absolutamente incapazes. Já contra os relativamente incapazes a prescrição correrá sim. Portanto, a incapacidade relativa não é causa para suspender ou impedir a prescrição.

Alternativa “D”: não é contra todos os ausentes do País que não correrá a prescrição, mas apenas contra aqueles que se ausentarem em serviço público da União, dos Estados e dos Municípios. Assim, se um indivíduo se ausentar do Brasil a turismo ou para trabalhar em uma empresa privada, contra ele correrá normalmente a prescrição.

Alternativa “E”: no tocante à sentença penal, dispõe o art. 200 do Código Civil, que a prescrição não correrá antes da sentença definitiva. Por sentença definitiva entende-se a decisão transitada em julgado, contra a qual não caiba mais recurso. Daí o erro da alternativa “e”, ao mencionar sentença recorrível.

Simulado 3_2011 - Civil - Questão 4 - Comentários

4) FCC – Advogado – NOSSA CAIXA DE DESENVOLVIMENTO – 2011)

Dois prédios situados no alto de uma encosta têm acesso à rodovia através de servidão de passagem, instituída por escritura pública e registrada no Cartório de Registro de Imóveis, que atravessa o prédio localizado à margem desta. As obras necessárias à conservação e uso da servidão, como não há disposição a respeito no título constitutivo,

(A) serão pagas, metade pelos donos dos prédios dominantes e metade pelo dono do prédio serviente.

(B) correrão por conta do dono do prédio serviente.

(C) serão rateadas proporcionalmente entre os donos dos prédios dominantes e o dono do prédio serviente.

(D) serão rateadas entre os donos dos prédios dominantes.

(E) correrão por conta do dono do prédio que a utilizar com mais frequência.

Gabarito: D

Comentários (Rafael Câmara)

A servidão de passagem está regulada nos artigos 1.380 a 1.389 do Código Civil. Trata-se de instituto que tem a finalidade de proporcionar uma maior utilidade ao prédio dominante. É a servidão de passagem que permite ao proprietário de um imóvel transitar pelo imóvel de outra pessoa.

Importante não confundir a servidão de passagem com o direito à passagem forçada. A passagem forçada é o direito que tem o proprietário do prédio encravado de exigir do proprietário do prédio encravante que lhe dê acesso à via pública.

A passagem forçada não é registrável no registro de imobiliário e é insusceptível de usucapião.
Além disso, a passagem forçada difere, ainda, da servidão de passagem (ou servidão predial), na medida em que esta decorre de contrato (acordo), enquanto a passagem forçada é imposta pela lei apenas para prédios sem saída. Assim, se o prédio tem saída mas o proprietário quer apenas encurtar caminho, não cabe impor a passagem forçada, mas sim celebrar um acordo para estabelecer uma servidão predial de passagem.

Importante, ainda, que o candidato tenha em mente a distinção entre prédio dominante e prédio serviente. O prédio serviente é o que sofre o gravame; enquanto o dominante é o que se beneficia pela servidão. A servidão pertence ao prédio dominante, ou seja, o dono ou os donos dos prédios dominantes também serão os donos da servidão.

Na hipótese de serem necessárias obras para a conservação da servidão, dispõem os arts. 1380 e 1381 do Código Civil que se as partes não tiverem acordado de forma expressa, as custas dessas obras deverão ser bancadas pelo(s) dono(s) do prédio dominante (o que se beneficia da servidão); se a servidão pertencer a mais de um prédio dominante, as despesas deverão ser rateadas entre os respectivos donos, verbis:

CAPÍTULO II

Do Exercício das Servidões

Art. 1.380. O dono de uma servidão pode fazer todas as obras necessárias à sua conservação e uso, e, se a servidão pertencer a mais de um prédio, serão as despesas rateadas entre os respectivos donos.

Art. 1.381. As obras a que se refere o artigo antecedente devem ser feitas pelo dono do prédio dominante, se o contrário não dispuser expressamente o título.

Art. 1.382. Quando a obrigação incumbir ao dono do prédio serviente, este poderá exonerar-se, abandonando, total ou parcialmente, a propriedade ao dono do dominante.

Parágrafo único. Se o proprietário do prédio dominante se recusar a receber a propriedade do serviente, ou parte dela, caber-lhe-á custear as obras.

Simulado 3_2011 - Civil - Questão 5 - Comentários

5) FCC – Advogado – NOSSA CAIXA DE DESENVOLVIMENTO – 2011)

Aquele que, achando-se em relação de dependência para com outro, conserva a posse em nome deste e em cumprimento de ordens ou instruções suas, considera-se

(A) possuidor indireto.

(B) detentor.

(C) possuidor direto.

(D) possuidor clandestino.

(E) proprietário.

Gabarito: B

Comentários (Rafael Câmara)

Ao estudar o instituto da posse, importante relembrar, em breves linhas, as duas principais teorias que procuram explicá-la: a teoria subjetiva (Savigny) e a teoria objetiva (Ihering). Para Savigny, a posse caracteriza-se pela conjugação de dois elementos: o corpus e o animus. O corpus seria o elemento objetivo, que consiste na detenção física da coisa; enquanto que o animus seria o elemento subjetivo, consistente na intenção de exercer sobre a coisa um poder no interesse próprio.

Já Ihering não confere importância ao animus, considerando-o já incluído no corpus. Para Ihering, bastaria a exteriorização da propriedade para caracterizar a posse. Assim, pela teoria objetiva (Ihering), tem posse quem se comporta como dono em relação à coisa: posse é conduta de dono, sem necessidade de pesquisar a intenção do agente. A posse, então, seria a exteriorização da propriedade.

Nosso Código Civil adotou a teoria de Ihering, objetiva, como se depreende da leitura do seu art. 1.196:

Art. 1.196. Considera-se possuidor todo aquele que tem de fato o exercício, pleno ou não, de algum dos poderes inerentes à propriedade.

Detenção: nesse passo, cumpre distinguir posse de detenção.

Como já afirmado, possuidor é aquele que se comporta como dono. Todavia, em algumas situações, a pessoa que exerce contato direto com a coisa está cumprindo ordens ou instruções de outros ou apenas conservando o bem em nome de uma outra pessoa. Em outras palavras, o possuidor exerce o poder de fato em razão de um interesse próprio; enquanto o detentor, no interesse de outra pessoa.

O exemplo clássico de detentor é a figura do caseiro, que zela a propriedade em nome do dono. Carlos Roberto Gonçalves traz como outros exemplos de detenção a situação do soltado em relação às armas no quartel, a do preso em relação as ferramentas com que trabalha (Direito das Coisas, 11ª edição, ed. Saraiva). Pode-se, ainda, mencionar o manobrista e funcionários do “lava-jato”.

O detentor também é denominado flâmulo da posse.

A detenção é assim definida pelo art. 1.198 do Código Civil:

Art. 1.198. Considera-se detentor aquele que, achando-se em relação de dependência para com outro, conserva a posse em nome deste e em cumprimento de ordens ou instruções suas.

Percebe-se, pois, que a afirmação contida na questão corresponde ao conceito de detentor, estando correta a alternativa “B”.

Sobre o tema, importante relembrar que não há posse do particular sobre um bem público, porquanto a CF/88 proibiu a usucapião de tais bens. Se há tolerância do Poder Público, o uso do bem pelo particular não passa de mera detenção consentida. Confira-se, a propósito, o seguinte julgado do STJ:

DIREITOS REAIS. RECURSO ESPECIAL. POSSE DE BEM PÚBLICO GERIDO PELA TERRACAP OCUPADO SEM PERMISSÃO. IMPOSSIBILIDADE. DIREITO À RETENÇÃO E INDENIZAÇÃO POR BENFEITORIAS. INVIABILIDADE.

1. Conforme dispõe a Lei 5.861/72, incumbe à TERRACAP, empresa pública que tem a União como co-proprietária, a gestão das terras públicas no Distrito Federal.

2. A jurisprudência firme desta Corte entende não ser possível a posse de bem público, constituindo a sua ocupação sem aquiescência formal do titular do domínio mera detenção de natureza precária.

3. Os artigos 516 do Código Civil de 1916 e 1.219 do Código Civil em vigor estabelecem a posse como requisito para que se possa fazer jus ao direito de retenção por benfeitoria.

4. Recurso especial provido.

(REsp 841.905/DF, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 17/05/2011, DJe 24/05/2011).

Posse direta e indireta: sobre essas espécies de posse, leciona o professor Carlos Roberto Gonçalves que: “Nessa classificação, não se propõe o problema da qualificação da posse, porque ambas são jurídicas e têm o mesmo valor (jus possidendi ou posses causais)”.

A distinção entre posse direta e indireta está estabelecida no art. 1.197 do Código Civil, nos seguintes termos:

Art. 1.197. A posse direta, de pessoa que tem a coisa em seu poder, temporariamente, em virtude de direito pessoal, ou real, não anula a indireta, de quem aquela foi havida, podendo o possuidor direto defender a sua posse contra o indireto.

A posse direta pode ser explicada como a posse daquele que a exerce diretamente sobre a coisa, exercendo os poderes do proprietário, sem nenhum obstáculo.

Já a posse indireta é a do possuidor que entrega a coisa a outrem, em virtude de uma relação jurídica existente entre eles, como no caso de contrato de locação, depósito, comodato e tutela, quando couber ao tutor guardar os bens do tutelado. Nesta, portanto, não há contato físico do possuidor com a coisa. Assim, o locatário (inquilino), por exemplo, exerce a posse direta sobre o imóvel; enquanto o locador (proprietário do imóvel) exerce a indireta.

Possuidor clandestino: é o que adquire a posse às escondidas, de forma oculta. Essa posse é obtida por meio de subterfúgios, artimanhas, estratagemas. É o que ocorre, por exemplo, na posse obtida por furto. O conceito de posse clandestina é importante para identificar se a posse será justa ou injusta, pois, segundo dispõe o art. 1200 do CC, será justa a posse não violenta, não clandestina e não precária.

Proprietário: é o que tem “a faculdade de usar, gozar e dispor da coisa, e o direito de reavê-la do poder de quem quer que injustamente a possua ou detenha” (art. 1228 do CC).